consenso informato - il decalogo della cassazione - danno da radioterapia

11/11/2019 n. 28985 - Cassazione civile sez. III

La violazione, da parte del medico, del dovere di informare il paziente, può causare due diversi tipi di danni:

a) un danno alla salute, quando sia ragionevole ritenere che il paziente – sul quale grava il relativo onere probatorio – se correttamente informato, avrebbe rifiutato di sottoporsi all’intervento (onde non subirne le conseguenze invalidanti);

b) un danno da lesione del diritto all’autodeterminazione, predicabile se, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale (ed, in tale ultimo caso, di apprezzabile gravità), diverso dalla lesione del diritto alla salute.

Con sentenza in data 3.9.2010 n. 2732 il Tribunale Ordinario di Bari rigettava la domanda proposta da G.M. e da D.R.G. nei confronti di Istituto Tumori (OMISSIS), avente ad oggetto la condanna al risarcimento dei danni subiti dalla G. (mielopatia dorsale da radioterapia) a causa delle eccessive dosi di irradiazione della terapia radiante somministrata alla paziente affetta da “linfogranuloma di Hodgking”, in quanto: 1- nell’anno 1989 la mielopatia trasversa non era annoverata tra le conoscenze scientifiche dei rischi che potevano derivare dal trattamento radioterapico; 2- i medici che avevano praticato la terapia avevano correttamente osservato i protocolli della cura al tempo vigenti.

Il Tribunale rigettava, altresì, la domanda di risarcimento danni per omessa acquisizione del consenso informato sui rischi del trattamento terapeutico, essendo estinto il diritto per prescrizione.

In riforma della impugnata sentenza, la Corte d’appello di Bari, con sentenza in data 28.12.2016 n. 1362: a) dichiarava inammissibili in quanto tardive le domande nuove proposte dai danneggiati nei confronti delle società coassicuratrici Mediolanum s.p.a., Aurora s.p.a., Sace Surety s.p.a. e Fondiaria s.p.a., chiamate in garanzia dall’Istituto oncologico convenuto; b) accertata la responsabilità per inadempimento della prestazione sanitaria, in quanto il rischio di mielopatia dorsale, se pure raro, risultava segnalato dalla dottrina scientifica e, comunque, in quanto i risultati positivi già conseguiti dalla G. all’esito del precedente trattamento chemioterapico non giustificavano l’alto dosaggio di radiazioni somministrato, condannava l’Ospedale al risarcimento del danno non patrimoniale, in favore di entrambi i danneggiati, che liquidava sulla scorta delle tabelle milanesi; c) accoglieva, altresì, la domanda di garanzia proposta dall’Istituto oncologico nei confronti dei coassicuratori che condannava a manlevare l’assicurato nei limiti del massimale di polizza e per le quote di rischi rispettivamente assunte da ciascuna società.

La sentenza di appello è stata impugnata per cassazione dall’Istituto oncologico con sette motivi.

Resistono, con distinti controricorsi, D.R.G., in proprio, e unitamente a Di.Re.Ra. e R., quali eredi di G.M.; SACE BT s.p.a., incorporante Sace Surety s.p.a. (già L’Assicuratrice Edile s.p.a.); Mediolanum Assicurazioni s.p.a..

Non ha svolto difese UNIPOL SAI s.p.a. (già Fondiaria SAI s.p.a. e già UNIPOL Ass.ni s.p.a. incorporante Aurora Ass.ni s.p.a.) cui il ricorso è stato ritualmente notificato, presso i difensori della società incorporate, in data 21.6.2017.

La parte ricorrente e le parti resistenti hanno depositato memorie illustrative ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

RAGIONI DELLA DECISIONE
p. 1. Primo motivo: violazione artt. 1176,2236 e 2043 c.c..

L’Istituto ricorrente contesta l’accertamento della responsabilità dei medici compiuto dalla Corte d’appello, nonostante i sanitari avessero osservato i protocolli terapeutici in vigore all’epoca e dovendosi ravvisare nella specie la particolare difficoltà tecnica della prestazione, non essendo stato, inoltre, indicato dai Giudici quale avrebbe dovuto essere la esatta proporzione del dosaggio radio da somministrare.

1.1 Il motivo è inammissibile criticando la ricorrente non la violazione di norme di diritto ma l’accertamento di fatto, in concreto compiuto dalla Corte di merito, in tal modo venendo a richiedere una inammissibile revisione delle risultanze probatorie.

Indipendentemente dalla novità della questione concernente la “speciale difficoltà tecnica” dell’intervento terapeutico, che non risulta eccepita nè discussa nei precedenti gradi di merito e rimane quindi preclusa al sindacato di legittimità, si osserva che la Corte territoriale, dopo aver escluso dall’oggetto del giudizio – non essendo stata investita dai motivi di gravame delle parti – ogni questione relativa all’accertamento del nesso eziologico tra la somministrazione dell’elevato dosaggio della radioterapia e l’evento lesivo della salute consistito nella “mielopatia dorsale trasversa”, ha poi deciso la controversia in base alla disciplina degli artt. 1218 e 2697 c.c., secondo cui spetta al debitore della prestazione contrattuale fornire la prova della non imputabilità per colpa dell’inadempimento, o dimostrando di avere correttamente eseguito la prestazione, od indicando che l’evento sopravvenuto non era in ogni caso prevedibile ed evitabile con la dovuta diligenza.

La Corte d’appello al riguardo ha rilevato che tale prova liberatoria non era stata fornita, ed anzi sussisteva al contrario la prova della colpa professionale in relazione alla mancata osservanza della generale regola di prudenza secondo cui, se il paziente deve essere sottoposto a trattamenti invasivi, il medico deve tentare di coniugare la “misura” del trattamento da somministrare (nella specie il dosaggio) con il risultato che si intende conseguire, avendo specifico riguardo alle condizioni del paziente ed alla reattività alla cura, ed evitando, quindi, una inutile e dannosa sproporzione tra il mezzo impiegato e l’effetto da raggiungere, sia quando non sono ancora bene noti e definiti i possibili effetti indesiderati derivanti da un elevato dosaggio, e tanto più quando sono, invece, noti i numerosi e possibili danni collaterali determinati da una massiccia esposizione alla radioterapia (sentenza appello, in motivazione, pag. 11 e 12).

Nella specie la colpa professionale è stata ascritta ai medici dell’Istituto, in quanto le elevate dosi di energia radiante cui era stata sottoposta la G., in relazione alle quali erano noti molteplici effetti negativi collaterali (pur non essendo acquisito a livello statistico e di conoscenza scientifica, come probabilisticamente certo, anche il rischio della specifica patologia in concreto derivata), non potevano comunque trovare giustificazione, avuto riguardo ai risultati positivi che erano stati già conseguiti dalla paziente con il precedente ciclo di chemioterapia, con la conseguenza che nel caso di specie rimaneva integrata la violazione della generale regola di prudenza, non essendo proporzionato il dosaggio rispetto alle condizioni di salute del soggetto.

1.2 Le considerazioni, svolte nel motivo, in ordine alla mancanza di indicazioni certe nelle fonti scientifiche circa la corretta proporzione tra dosaggio e risultato conseguibile ai fini della “definitiva remissione di una patologia ad effetti mortali”, non fanno altro che rimarcare la assenza della prova liberatoria ex art. 1218 c.c. che l’Istituto sanitario non è stato in grado di offrire, e cioè la prova che nella incertezza scientifica indicata la somministrazione di un elevato dosaggio – anzichè di un dosaggio mantenuto al di sotto della incidenza riscontrata per le altre “complicanze” conosciute – rispondesse al canone della prudenza cui è tenuto l’operatore sanitario.

Al riguardo deve essere ribadito il principio secondo cui nel giudizio di responsabilità medica, per superare la presunzione di cui all’art. 1218 c.c. non è sufficiente dimostrare che l’evento dannoso per il paziente costituisca una “complicanza”, rilevabile nella statistica sanitaria, dovendosi ritenere tale nozione (indicativa nella letteratura medica di un evento, insorto nel corso dell’iter terapeutico, astrattamente prevedibile ma non evitabile) priva di rilievo sul piano giuridico, nel cui ambito il peggioramento delle condizioni del paziente può solo ricondursi ad un fatto o prevedibile ed evitabile, e dunque ascrivibile a colpa del medico, ovvero non prevedibile o non evitabile, sì da integrare gli estremi della causa non imputabile (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 13328 del 30/06/2015). Nella specie la Corte di merito ha ritenuto, per un verso, che la complicanza di “mielopatia dorsale”, se pure rara, fosse stata rilevata dagli studi scientifici (il primo caso fu accertato nel 1941 come riportato negli Atti del XXIII Congresso AIRO 2013: cfr. sentenza appello, in motivazione, pag. 10); per altro verso tenuto conto dei rischi conosciuti derivanti dall’alto dosaggio di terapia radiante, ha ritenuto comunque ininfluente la conoscenza della effettiva rilevanza statistica della predetta complicanza, atteso che l’avere sottoposto la paziente, senza una plausibile giustificazione fornita dal suo stato di salute apprezzato all’esito della chemioterapia, ad un trattamento (dosaggio superiore a 40 Gy) che comunque acuiva il rischio di gravi effetti collaterali – in questo caso conosciuti: “polmonite, cardite, ipertiroidismo, alterazioni ossee, sterilità, ipoplasia midollare, leucemia acuta non linfoide” – integrava già di per sè la violazione della regola di prudenza che impone la somministrazione di un trattamento terapeutico proporzionato al risultato da perseguire in relazione alle condizioni concrete sulle quali si intende intervenire.

1.3 All’accertamento in concreto della colpa generica e della non assoluta imprevedibilità della indicata complicanza (in quanto rischio possibile se pure non probabile), corrisponde la assenza della prova liberatoria della responsabilità professionale, dovendo ritenersi esente dal vizio denunciato la statuizione della sentenza di appello impugnata.

p. 2. Secondo motivo: violazione art. 2395 c.c. (recte: 2935) e art. 2043 c.c. (in relazione all’accertamento diritto risarcitorio per mancato consenso informato); violazione artt. 1223 e 2043 c.c. (in ordine al nesso causale).

Terzo motivo: violazione art. 2943 c.c. (in relazione agli atti interruttivi della prescrizione del 18.2.1991 e del 2.2.1996).

L’Istituto ricorrente deduce:

con il secondo motivo, che, sia le norme della Unione Europea (art. 3, comma 2, primo alinea della Carta dei diritti fondamentali della Unione Europea – CDFUE, detta Carta di Nizza proclamata il 7.12.2000 ed adottata con la firma del Trattato di Lisbona – che ha modificato l’art. 6, comma 1, TUE statuendo che la Carta ha lo stesso valore giuridico dei trattati – del 13.12.2007, ratificato con L. 2 agosto 2008, n. 130), sia la Convenzione per la protezione dei diritti dell’uomo (convenzione di Oviedo del 4.4.1997, ratificata con L. 28 marzo 2001, n. 145) – che prescrivevano nei rapporti tra medico e paziente la necessità del preventivo consenso informato – erano successive ai fatti e, dunque, al tempo del trattamento terapeutico, non poteva integrare inadempimento contrattuale la mancata acquisizione del consenso del paziente; in ogni caso, essendo ignota, al tempo, la “complicanza” del mieloma, veniva meno il nesso eziologico tra carenza del consenso ed evento lesivo con il terzo motivo, che era errato il differimento, alla data degli accertamenti strumentali compiuti nell’anno 1990 presso l’Istituto “Besta”, dell’inizio della decorrenza del termine prescrizionale relativo alla pretesa risarcitoria per mancanza di consenso informato.

2.1 Il secondo motivo è in parte infondato ed in parte inammissibile.

La parte ricorrente non considera che le norme Eurounitarie ed internazionali richiamate non hanno fatto altro che recepire quello che era già considerato un dovere informativo oggetto della obbligazione assunta dal medico verso il paziente con il rapporto di assistenza sanitaria (cfr. tra le prime decisioni in merito: Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 3906 del 06/12/1968).

Deve ritenersi, infatti, ormai definitivamente acquisito nella giurisprudenza di legittimità (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 18513 del 03/09/2007; id. Sez. 3, Sentenza n. 7237 del 30/03/2011; id. Sez. 3, Sentenza n. 20984 del 27/11/2012; id. Sez. 3, Sentenza n. 25764 del 15/11/2013; id. Sez. 3, Sentenza n. 14642 del 14/07/2015) che la manifestazione del consenso del paziente alla prestazione sanitaria, costituisce esercizio di un autonomo diritto soggettivo all’autodeterminazione proprio della persona fisica (la quale in piena libertà e consapevolezza sceglie di sottoporsi a terapia farmacologica o ad esami clinici e strumentali, o ad interventi o trattamenti anche invasivi, laddove comportino costrizioni o lesioni fisiche ovvero alterazioni di natura psichica, in funzione della cura e della eliminazione di uno stato patologico preesistente o per prevenire una prevedibile patologia od un aggravamento della patologia futuri), che – se pure connesso – deve essere tuttavia tenuto nettamente distinto – sul piano del contenuto sostanziale – dal diritto alla salute, ossia dal diritto del soggetto alla propria integrità psico-fisica (cfr. Corte costituzionale, sentenza 23.12.2008 n. 438 “….il consenso informato, inteso quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico, si configura quale vero e proprio diritto della persona e trova fondamento nei principi espressi nell’art. 2 Cost., che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, e negli artt. 13 e 32 Cost., i quali stabiliscono, rispettivamente, che “la libertà personale è inviolabile”, e che “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”. La circostanza che il consenso informato trova il suo fondamento negli artt. 2,13 e 32 Cost. pone in risalto la sua funzione di sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello all’autodeterminazione e quello alla salute, in quanto, se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha, altresì, il diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto, nonchè delle eventuali terapie alternative; informazioni che devono essere le più esaurienti possibili, proprio al fine di garantire la libera e consapevole scelta da parte del paziente e, quindi, la sua stessa libertà personale, conformemente all’art. 32 Cost., comma 2″). Al diritto indicato corrisponde l’obbligo del medico (di fonte contrattuale o comunque correlato ad analoga obbligazione ex lege che insorge dal cd. “contatto sociale”: cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 2847 del 09/02/2010) di fornire informazioni dettagliate, in quanto adempimento strettamente strumentale a rendere consapevole il paziente della natura dell’intervento medico e/o chirurgico, della sua portata ed estensione, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 20984 del 27/11/2012; id. Sez. 3, Sentenza n. 27751 del 11/12/2013).

Il medico è tenuto, in ogni caso, a rendere edotto il paziente, indipendentemente dalla riconducibilità o meno di tale attività informativa ad un vincolo contrattuale o ad un obbligo legale, trovando titolo il dovere in questione nella qualificazione “illecita” della condotta omissiva o reticente, in quanto violativa di un diritto fondamentale della persona, e dunque da ritenere “contra jus”, indipendentemente dalla sussunzione del rapporto medico-paziente nello schema contrattuale o del contatto sociale, ovvero dell’illecito extracontrattuale: ai fini della verifica della violazione del diritto alla autodeterminazione, non assume, dunque, alcun rilievo la modifica legislativa della natura della responsabilità professionale medica, trasformata da contrattuale o paracontrattuale ad extracontrattuale, operata dalle leggi intervenute nel 2012 (D.L. n. 158 del 2012 conv. L. n. 189 del 2012, cd. Balduzzi) e nel 2017 (L. n. 24 del 2017, cd. Gelli-Bianco). L’obbligo informativo in questione, ha trovato, peraltro, definitivo inquadramento come obbligo ex lege, la cui violazione integra responsabilità penale e civile, nella L. 22 dicembre 2017, n. 219, art. 1, commi 3-6, art. 3, commi 1-5 e art. 5 (recante “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”), prescrivendo tali norme che “Ogni persona ha il diritto di conoscere le proprie condizioni di salute e di essere informata in modo completo, aggiornato e a lei comprensibile riguardo alla diagnosi, alla prognosi, ai benefici e ai rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari indicati, nonchè riguardo alle possibili alternative e alle conseguenze dell’eventuale rifiuto del trattamento sanitario e dell’accertamento diagnostico o della rinuncia ai medesimi. Può rifiutare in tutto o in parte di ricevere le informazioni ovvero indicare i familiari o una persona di sua fiducia incaricati di riceverle e di esprimere il consenso in sua vece se il paziente lo vuole”, essendo stato altresì disposto che “Il rifiuto o la rinuncia alle informazioni e l’eventuale indicazione di un incaricato sono registrati nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico” (art. 1, comma 3), e che il consenso deve essere acquisito secondo le modalità prescritte – anche dai soggetti incapaci naturali e legali minori, interdetti, inabilitati ed amministrati – (art. 3).

Ne segue che il mero dato cronologico riferito alle fonti di diritto Eurounitario ed internazionale non è argomento spendibile per sostenere la inesistenza nel 1989 – avuto riguardo al tempo di esecuzione della prestazione sanitaria – di un corretto obbligo informativo sulla tipologia e modalità delle cure, sui benefici conseguibili, sui possibili effetti indesiderati, sul rischio di complicanze anche peggiorative dell’attuale stato di salute (cfr. Corte cass. Sez. 3 -, Sentenza n. 24074 del 13/10/2017).

2.2 La censura afferente la carenza del nesso eziologico tra mancanza del consenso informato e danno alla salute è inammissibile per carenza di interesse, in quanto l’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo informativo non riveste, nella fattispecie, rilievo causale “determinante” nella produzione del “danno biologico”, nè di alcun altro danno di qualsiasi natura: Tale affermazione necessita, tuttavia, di alcune precisazioni.

Come emerge dalla sentenza di appello (motiv. pag. 19-21) la Corte territoriale, pur avendo affermato che “il peggioramento dello stato di salute della G.” doveva ritenersi “danno-conseguenza pure di tale violazione (omessa acquisizione del consenso)….e comporta il riconoscimento del diritto degli attori-appellanti al risarcimento invocato”, non ha poi riconosciuto e risarcito alcun danno ulteriore per la “lesione della libertà di autodeterminazione” (non vengono individuate voci di danno diverse da quello “biologico” inteso come compromissione della capacità psicofisica del soggetto sotto il profilo dinamico-relazionale – invalidità temporanea e permanente -, ritenuto inclusivo anche della sofferenza psico-fisica), ma ha soltanto ritenuto che, la condotta omissione informativa, in quanto integrante inadempimento contrattuale, aveva anch’essa concorso causalmente a produrre il danno alla salute. Al proposito occorre osservare che l’Istituto ricorrente incorre, evidentemente, in equivoco, laddove imputa al Giudice di appello l’errore di avere contestato al medico di non aver rappresentato alla paziente il rischio di “mielopatia dorsale trasversa”, sebbene tale patologia non fosse al tempo conosciuta come complicanza della radioterapia. La Corte territoriale, infatti, ha imputato ai sanitari la colpa per omissione informativa, non in relazione al rischio di tale complicanza, ma, in generale, con riferimento ad una serie di altre circostanze rilevanti ai fini di una scelta consapevole della paziente: i medici cioè non avevano fornito alcuna informazione sulla “tipologia dei cicli terapeutici”, sui “possibili effetti iatrogeni all’epoca conosciuti”, sulla individuazione della “giusta dose”, sulla “illustrazione dei rischi e benefici” inerenti alle diverse opzioni.

La decisione adottata dalla Corte di merito, con riferimento all'”contenuto oggettivo” delle informazioni omesse, è da ritenere, pertanto, corretta e dunque rimane accertata la violazione del diritto alla autodeterminazione per inosservanza dell’obbligo informativo.

La contestazione dell’Istituto ricorrente ha riguardato altresì l’affermazione del Giudice di appello che ha riconosciuto la rilevanza eziologica della omessa informazione, e dunque della violazione del diritto alla autodeterminazione, nella determinazione del danno alla salute, sostenendo che non era stata svolta alcuna indagine sulla scelta che la paziente avrebbe effettuate, in ordine alla accettazione dei rischi connessi al trattamento terapeutico, se posta in condizione di conoscere tutte le informazioni rilevanti.

2.3 Osserva il Collegio che astrattamente fondato è il rilievo per cui, in presenza di richiesta di risarcimento del solo “danno biologico” quale danno-conseguenza, la condotta omissiva informativa, viene a rilevare in modo differente sul piano della antecedenza causale, secondo che – con giudizio da formulare di ex ante – il paziente, se posto in grado di compiere la scelta alternativa, avrebbe accettato o rifiutato di sottoporsi al trattamento sanitario.

E’ bene vero, come afferma la parte ricorrente, che la condotta illecita, per omessa informazione, è autonoma rispetto a quella inerente il trattamento terapeutico, ed è altresì indubitabile che l’interesse leso da tale condotta è oggettivamente distinto da quello della salute del soggetto, identificandosi nella compromissione della libertà di autodeterminazione della persona. Tuttavia la relazione medico-paziente si caratterizza per la unitarietà del rapporto giuridico articolato in plurime obbligazioni tra loro poste in nesso di connessione strumentale, in quanto tutte convergenti al perseguimento del risultato della cura e del risanamento del soggetto, sicchè non può affermarsi come vorrebbe l’Istituto- una assoluta autonomia delle fattispecie illecite (per omessa informazione e per errata esecuzione del trattamento terapeutico), tale da escludere ogni interferenza delle stesse nella produzione del medesimo danno-conseguenza, bene essendo – invece – possibile che anche l’inadempimento della obbligazione avente ad oggetto la corretta informazione sui rischi-benefici della terapia venga ad inserirsi tra i fattori “concorrenti” della stessa serie causale determinativa del pregiudizio alla salute, dovendo, pertanto, riconoscersi alla omissione informativa una astratta capacità plurioffensiva, in quanto potenzialmente idonea a ledere distinti interessi sostanziali, rispettivamente, il diritto alla autodeterminazione ed il diritto alla salute – entrambi, quindi, suscettibili di reintegrazione risarcitoria, laddove sia fornita la prova che dalla lesione di ciascuno di tali diritti siano derivate specifiche conseguenze dannose.

2.4 Deve al riguardo essere chiarito come la struttura dell’illecito civile non si esaurisce con l'”eventus-damni”, e cioè con la violazione del diritto o dell’interesse tutelato dall’ordinamento, ma richiede altresì per la insorgenza della responsabilità (con la relativa corrispondente venuta ad esistenza, da un lato, del credito del danneggiato, avente ad oggetto la pretesa risarcitoria della perdita subita e, dall’altro, della obbligazione del responsabile, avente ad oggetto la prestazione reintegratoria – in forma specifica o per equivalente – della “deminutio” cagionata al danneggiato) della prova della esistenza di una “determinata conseguenza pregiudizievole” di natura patrimoniale o non patrimoniale, ricollegabile -secondo un nesso di diretta immediatezza ex art. 1223 c.c. – all'”eventum-damni” (cfr. Corte cass. Sez. 3 -, Ordinanza n. 907 del 17/01/2018; id. Sez. 3 -, Ordinanza n. 5807 del 28/02/2019, entrambe con riferimento al danno parentale da perdita del congiunto – id. Sez. 3 -, Ordinanza n. 31233 del 04/12/2018; id. Sez. 3 -, Sentenza n. 11203 del 24/04/2019 – entrambe relative al danno da lesione di diritto assoluto -; id. Sez. 6 – 3, Ordinanza n. 7594 del 28/03/2018 – in tema di danno da lesione di diritto della personalità -; id. Sez. 3, Sentenza n. 15240 del 03/07/2014 – in tema di danno derivante da violazione della privacy -).

Orbene la domanda di risarcimento danni per violazione del diritto alla autodeterminazione, in materia di responsabilità sanitaria, può, in astratto, avere per oggetto tanto il danno biologico conseguito ad un intervento inesattamente eseguito, quanto “altri e diversi” danni di natura non patrimoniale – non incidenti sulla capacità psicofisica – o di natura patrimoniale (cfr. Corte cass. Sez. 3 -, Sentenza n. 7248 del 23/03/2018 – non massimata -; id. Sez. 3 -, Sentenza n. 17022 del 28/06/2018).

Come è stato puntualmente rilevato “se la compromissione dell’interesse giuridico del paziente a compiere in piena autonomia una valutazione complessiva dei “costi-benefici” dell’intervento (ndr eventuali damni), ….. non si limita soltanto al risultato terapeutico, ma investe anche aspetti ulteriori quali gli eventuali effetti collaterali invalidanti, la durata della riabilitazione, il perdurare o riprodursi di sofferenze dovute ai postumi, la accettazione di eventuali mutamenti irreversibili delle abituali condizioni di vita (ndr danni-conseguenza) non altrettanto evidenzia “ex se”, con assoluta diretta immediatezza, la relazione causale con altre conseguenze pregiudizievoli, quali per l’appunto il danno da lesione del diritto alla salute, quale esito negativo prevedibile dell’atto operatorio eseguito “secundum leges artis”, atteso che con riferimento a tale evento – la omessa informazione assume di per sè carattere neutro sul piano eziologico, in quanto la rilevanza causale dell’inadempimento viene a dipendere indissolubilmente dalla alternativa “consenso/dissenso” che qualifica detta omissione, laddove, in caso di presunto consenso, l’inadempimento, pur esistente, risulterebbe privo di alcuna incidenza deterministica sul risultato infausto dell’intervento, in quanto comunque voluto dal paziente; diversamente, in caso di presunto dissenso, assumendo invece efficienza causale sul risultato pregiudizievole, in quanto l’intervento terapeutico non sarebbe stato eseguito – e l’esito infausto non si sarebbe verificato – non essendo stato voluto dal paziente. La allegazione dei fatti dimostrativi della opzione “a monte” che il paziente avrebbe esercitato viene, quindi, a costituire elemento integrante dell’onere della prova del nesso eziologico tra l’inadempimento e l’evento dannoso, che in applicazione dell’ordinario criterio di riparto ex art. 2697 c.c., comma 1, compete ai danneggiati….” (cfr. Corte cass. Sez. 3 -, Ordinanza n. 19199 del 19/07/2018, in motivazione).

Pertanto nel caso in cui alla mancanza di preventivo consenso consegua soltanto un “danno biologico” (perchè soltanto questo danno viene allegato e dimostrato dal danneggiato: e tale è la ipotesi oggetto del presente giudizio), ai fini dell’accertamento della causa immediata e diretta di tale danno-conseguenza, deve essere indagata la relazione che viene ad istituirsi tra inadempimento dell’obbligo di acquisizione del consenso informato del paziente ed inesatta esecuzione della prestazione professionale, dovendo accertarsi quale sarebbe stata la scelta compiuta dal paziente se correttamente informato:

  • se il paziente, qualora fosse stato compiutamente informato dei rischi prevedibili derivanti dal trattamento, avrebbe comunque prestato senza riserve il consenso a quel tipo di intervento (avuto riguardo alla necessità dello stesso, alle proprie condizioni di salute, al tempo ed alle modalità di esecuzione), l’inadempimento dell’obbligo informativo viene ad esaurirsi in una fattispecie autonoma priva di conseguenze dannose, e pertanto detta omissione non solo non può concorrere ma neppure costituire mero presupposto del “danno biologico”, essendo questo, invece, da imputare in via esclusiva quale conseguenza diretta della lesione del diritto alla salute determinata dalla – successiva – errata esecuzione della prestazione professionale: in tal caso, quindi, in assenza di altre specifiche tipologie di danni-conseguenza allegati e dimostrati dal danneggiato, all’accertamento della omissione informativa non consegue alcun (ulteriore) obbligo risarcitorio, non inserendosi la violazione del diritto alla autodeterminazione nella serie causale originata, invece, esclusivamente dall’inesatto adempimento della prestazione professionale da cui è derivato il danno biologico: il corretto adempimento di tale obbligo informativo, infatti, non avrebbe comunque impedito o modificato la esecuzione di quel trattamento terapeutico (cfr. Corte cass. Sez. 3 -, Sentenza n. 24074 del 13/10/2017; id. Sez. 3 -, Ordinanza n. 19199 del 19/07/2018)
  • se il paziente, debitamente informato, avrebbe, invece, rifiutato di sottoporsi al trattamento sanitario, l’atto medico successivo viene a palesarsi come lesione personale arrecata “contra nolentem” e l’effetto negativo per la salute scaturente dalla inesatta esecuzione della prestazione (danno biologico) viene a costituire danno-conseguenza riferibile “ab origine” alla violazione – derivante dall’inadempimento dell’obbligo informativo – del diritto di scelta contraria del paziente (scelta da ricostruire ora per allora mediante giudizio controfattuale), configurandosi la prestazione sanitaria inesatta come condotta illecita susseguente violativa, al tempo stesso, della presunta volontà contraria e del diritto alla salute: la originaria condotta omissiva si inserisce e dà origine, quindi, alla serie causale, in cui, anche l’atto lesivo della salute, concorre alla produzione del danno-conseguenza (danno biologico).
  • Il paziente avrebbe, peraltro, potuto prestare il consenso ma a condizioni diverse (dunque con alcune riserve rispetto al contenuto informativo), allegando ad esempio che avrebbe assentito al trattamento sanitario, ma che consentendolo lo stato patologico accertato -, se correttamente informato, avrebbe tuttavia optato per un differimento del tempo in cui sottoporsi all’intervento, in modo da poter perseguire altri interessi od assolvere a propri impegni che non avrebbero potuto essere altrimenti soddisfatti in un tempo successivo, ed ai quali aveva dovuto invece rinunciare. Ma in tal caso, è agevole rilevare che: o il paziente allega e dimostra quali “ulteriori” pregiudizi (danni-conseguenza) ha subito (rispetto al “danno biologico” derivato dall’inesatta esecuzione della prestazione terapeutica), per non essere stato posto in grado di effettuare tale opzione temporale, e qualora trattasi di pregiudizi di natura non patrimoniale, condizione di risarcibilità di tale tipo di danno sarà l’obbiettivo superamento della soglia della serietà/gravità, secondo l’insegnamento di cui a Corte cass. SSUU n. 26972/2008 e Corte cass. n. 26975/2008), predicative del principio per cui il diritto leso, per essere oggetto di tutela risarcitoria, deve essere inciso oltre un certo livello minimo di tollerabilità, da determinarsi dal giudice nel bilanciamento con il principio di solidarietà secondo il parametro costituito dalla coscienza sociale in un determinato momento storico (cfr. Corte cass. Sez. 3 -, Sentenza n. 7248 del 23/03/2018 – non massimata -; id. Sez. 3 -, Sentenza n. 17022 del 28/06/2018; id. Sez. 3 -, Ordinanza n. 20885 del 22/08/2018); oppure si viene a ricadere nella ipotesi, sopra descritta, della irrilevanza dell’inadempimento all’obbligo informativo in presenza di un consenso al trattamento (desunto in esito a giudizio controfattuale), che per ciò stesso esclude una incidenza causale della condotta omissiva sul “danno biologico” quando solo tale danno-conseguenza viene allegato e dimostrato dal danneggiato.

2.5 Gli argomenti svolti nel precedente paragrafo, intendono confermare e dare seguito, implementandola e perfezionandola, alla elaborazione giurisprudenziale che questa Corte di legittimità ha svolto, nell’ultimo decennio, nella materia del consenso informato relativo alla somministrazione delle cure mediche e farmacologiche e della violazione della libertà di autodeterminazione del paziente (si veda, in riferimento al periodo indicato: Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 2847 del 09/02/2010; Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 7248 del 23/03/2018), dovendosi pervenire alla formulazione dei seguenti enunciati:

“La violazione, da parte del medico, del dovere di informare il paziente, può causare due diversi tipi di danni:

a) un danno alla salute, quando sia ragionevole ritenere che il paziente – sul quale grava il relativo onere probatorio – se correttamente informato, avrebbe rifiutato di sottoporsi all’intervento (onde non subirne le conseguenze invalidanti);

b) un danno da lesione del diritto all’autodeterminazione, predicabile se, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale (ed, in tale ultimo caso, di apprezzabile gravità), diverso dalla lesione del diritto alla salute. (ex multis Cass. 2854/2015; 24220/2015; Cass. 24074/2017; Cass. 16503/2017; Cass. 7248/2018).

Possono, pertanto, prospettarsi le seguenti situazioni conseguenti ad una omes