Il farmacista consegna farmaco con posologia errata e l'infermiere lo somministra. Infermiere licenziato

24/06/2024, n.17306 - Cassazione civile sez. lav.

Nella scala valoriale espressa dalla contrattazione collettiva, la medesima condotta di errore nella somministrazione della terapia, punibile con la misura conservativa, diviene punibile con la sanzione espulsiva ove si caratterizzi per la “particolare gravità”. Questa caratteristica, in cui si condensa la valutazione di proporzionalità del recesso, deve essere collegata a specifici elementi oggettivi o soggettivi, a particolari modalità della condotta o al peso delle sue conseguenze, estranei alla previsione base (quella punita con sanzione conservativa) e significativi di un inadempimento così grave da recidere il vincolo fiduciario.

  1. La Corte d’Appello di Napoli ha accolto il reclamo proposto dalla XXX Spa e, in riforma della sentenza di primo grado, ha respinto l’impugnativa del licenziamento per giusta causa intimato a Po.Im. il 19 aprile 2019.
  2. La Corte territoriale ha premesso che alla lavoratrice, infermiera professionale dipendente della società dal 1 marzo 1999, era stato contestato (lettera del 20 marzo 2019) quanto segue:
    “presso il centro di emodialisi… dove ella presta servizio, è in cura la paziente… abitualmente assistita da 14 anni.
    Alla paziente … è prescritta la somministrazione di una fiala di Retacrit da 4000 unità da effettuare a fine seduta emodialitica; previa idonea prescrizione, il suddetto farmaco deve essere approvvigionato a cura della stessa paziente, con ritiro presso una farmacia, e consegnato nelle mani dell’infermiera deputata alla effettuazione della seduta e dalla stessa custodito nel frigo farmaci, previa annotazione nel sistema informatico relativamente al detto deposito…
    Il giorno 25 Febbraio 2019 un familiare della suddetta paziente le ha consegnato n. 4 fiale di Retacrit di dosaggio da 40.000 unità, evidentemente per errore erogate dalla farmacia, fiale che ella, senza effettuare alcuna verifica, ha depositato nel frigo farmaci annotandone il carico, ma indicando che dette fiale erano di dosaggio pari a 4000 unità, pur differendo, con evidenza, graficamente e cromaticamente, le confezioni esterne;
    al termine della seduta dialitica ella ha prelevato una fiala di Retacrit di dosaggio da 40.000 unità e proceduto alla somministrazione, annotando peraltro sulla scheda della paziente l’utilizzo di una fiala di Retacrit da 4000 unità.
    A mente dell’articolo 41 del CCNL le mancanze rivestono particolare gravità, atteso che ella non si è attenuta alle prescrizioni del piano terapeutico esponendo a grave rischio la salute della paziente ed ha effettuato una annotazione non veritiera sulla scheda terapeutica personale della paziente stessa. Quanto innanzi, inoltre, ha leso gravemente l’immagine aziendale in riferimento alla affidabilità sotto profilo dell’assistenza clinica nei confronti dei pazienti…”.
  3. I giudici di appello (in difformità rispetto al Tribunale che, sia nella fase sommaria e sia nella fase di opposizione aveva dichiarato l’illegittimità del licenziamento per essere la condotta riconducibile alla sanzione conservativa di cui all’art. 41, lett. d) del c.c.n.l.), accertato lo svolgimento dei fatti come contestati, hanno escluso che l’addebito fosse sussumibile nella previsione di cui all’art. 41 lett. d) del c.c.n.l. (mancata o erronea esecuzione delle prescrizioni terapeutiche) poiché lo stesso “concretizza molto più che una mancata o erronea esecuzione delle prestazioni terapeutiche, ma soprattutto una gravissima negligenza dell’infermiera nella esecuzione dei propri compiti, vieppiù grave se si consideri che la dipendente è operatore sanitario su cui grava sempre un obbligo di protezione della salute del paziente” (sentenza p. 5, penultimo c.p.v.).
    Hanno giudicato irrilevante, a fronte del grave inadempimento agli obblighi di diligenza, correttezza e buona fede, il fatto che la paziente non avesse subito un concreto danno dalla somministrazione del farmaco, e sufficiente ad integrare la giusta causa di recesso la astratta idoneità del comportamento a produrre un pregiudizio, valutabile nell’ambito della natura fiduciaria del rapporto. Nessuna incidenza aveva la posizione dei medici addetti al reparto, poiché la responsabilità della somministrazione del farmaco, in tutte le sue fasi, gravava sull’infermiera. Hanno concluso che il gravissimo inadempimento fosse idoneo a elidere il vincolo fiduciario e giustificasse la decisione di recesso ai sensi dell’art. 2119 c.c. Hanno aggiunto che, comunque, il secondo capoverso dell’articolo 41 c.c.n.l. consente il licenziamento per giusta causa o giustificato motivo “A) nei casi previsti dal capoverso precedente qualora le infrazioni abbiano carattere di particolare gravità”, e tale caratteristica era stata specificamente contestata alla lavoratrice.
  4. Avverso tale sentenza Po.Im. ha proposto ricorso per cassazione affidato a cinque motivi. Nephrocare Spa ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria.
  5. Il Collegio si è riservato di depositare l’ordinanza nei successivi sessanta giorni, ai sensi dell’art. 380-bis 1 c.p.c., come modificato dal D.Lgs. n. 149 del 2022.

CONSIDERATO CHE

  1. Con il primo motivo di ricorso è dedotto, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c., vizio di motivazione apparente, apodittica e caratterizzata da irriducibile contraddittorietà nonché omesso esame di un fatto storico decisivo ai fini della controversia.
    Si premette che, in base all’art. 41, lett. d) c.c.n.l., la semplice condotta di erronea esecuzione di una terapia, anche se dolosa, legittima l’applicazione della sanzione conservativa e che solo se la condotta assume particolare gravità può legittimare il licenziamento; si censura la motivazione della sentenza impugnata che si è limitata alla semplice descrizione dell’accadimento senza individuare il quid pluris idoneo a sorreggere l’assunto di particolare gravità e senza valutare il marginale grado di colpa della lavoratrice, in relazione alla concorrente condotta colposa della farmacista, che ha consegnato un farmaco diverso da quello prescritto, e del dott. Es., responsabile sanitario in servizio e supervisore della somministrazione del farmaco alla citata paziente, nonché l’assenza di conseguenze pregiudizievoli per la paziente medesima. Si assume che il vizio di motivazione si sia tradotto nella violazione o falsa applicazione dell’art. 41, lett. d) del c.c.n.l. (p. 18 del ricorso).
  2. Con il secondo motivo (indicato nel ricorso come n. 3) è dedotto, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 4 c.p.c., l’omesso esame di fatti decisivi che sono stati oggetto di discussione tra le parti, tra cui la relazione medico legale, depositata dalla lavoratrice, che attesta l’insussistenza di pericoli connessi alla somministrazione una tantum della posologia di 40.000 unità, e la deposizione del dott. Es., che ha riferito di come i valori di emoglobina della paziente fossero immutati.

Ancora, il fatto che la somministrazione fosse avvenuta sotto la supervisione del medico specialista (dott. Es.), che aveva anche firmato, al pari dell’infermiera, l’annotazione sul registro di ricevimento delle fiale e di somministrazione della terapia. Si osserva che la mancata attivazione del procedimento disciplinare nei confronti degli altri soggetti coinvolti nella somministrazione è indice della mancanza di particolare gravità della condotta. La ricorrente rileva la contraddittorietà della motivazione per avere la sentenza d’appello descritto il comportamento contestato come errata somministrazione della posologia del farmaco durante la terapia dialitica e poi negato che tale condotta rientrasse nella previsione dell’art. 41 lett. d), che punisce con sanzione conservativa la condotta dell’operatore che “ricevuta una prescrizione terapeutica, la ometta o la esegua, per colpa o dolo, in modo erroneo” (p. 29, primo c.p.v.).

  1. Con il terzo motivo (indicato nel ricorso come n. 2) è dedotta, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., violazione o falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. in merito alla formazione della prova e al convincimento del giudice nonché omesso esame di un fatto storico decisivo ai fini della controversia. Si critica la sentenza d’appello per aver fondato il giudizio di gravità della condotta sul potenziale danno, per la salute della paziente, causato dalla somministrazione di un dosaggio errato, dando maggior peso alla consulenza medico legale prodotta dalla società anziché a quella depositata dalla lavoratrice, omettendo ogni spiegazione e motivazione al riguardo e violando anche l’art. 2697 c.c.
  2. Con il quarto motivo si denuncia, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c., violazione o falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. in merito alla formazione della prova e al convincimento del giudice, nonché violazione dell’art. 2700 c.c. sulla prova della posologia del medicinale somministrato alla paziente, rilevante ai fini della gravità del fatto contestato. Si assume che il referto di dialisi sottoscritto dal medico supervisore dott. Es. e controfirmato dalla dipendente indica la somministrazione di una dose del farmaco di 4.000 unita; che tale referto, redatto dalla datrice di lavoro nell’esercizio dell’attività sanitaria convenzionata, ha natura di atto pubblico e pertanto fa fede fino a querela di falso; che la Corte d’Appello ha violato le citate disposizioni là dove ha ritenuto raggiunta la prova della somministrazione della dose di 40.000 unità, in contrasto col contenuto del referto.
  3. Con il quinto motivo si denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 2119 e 1218 c.c. per avere la sentenza attribuito all’infermiera una posizione di garanzia esclusiva ed escludente le partecipazioni concorsuali a monte, così violando la regola di diritto sul nesso causale e facendo derivare da ciò la valutazione di gravità dell’inadempimento ai fini del licenziamento; inoltre, violazione o falsa applicazione degli artt. 1228 e 2049 c.c. per responsabilità oggettiva per colpa altrui. Si argomenta che, secondo le linee guida del Ministero della salute, la scelta di cosa somministrare, la certezza di che cosa viene somministrato, la scelta del modo di somministrazione e il monitoraggio dei successivi effetti appartengono alla competenza del medico, rientrando nei compiti dell’infermiere la fase meramente esecutiva. Si critica la decisione d’appello per aver ignorato la circostanza esposta nella sentenza di primo grado, secondo cui nessuno ha dichiarato di aver visto l’infermiera somministrare la dose errata; inoltre, perché basata sulla scienza privata nella parte in cui, senza motivazione, ha affermato il carattere pericoloso per la salute della somministrazione una tantum del farmaco nella posologia di 40.000 unità; ancora, per avere attribuito all’infermiera un potere di controllo sull’operato del medico, del farmacista e del familiare della paziente che non ha alcun fondamento normativo.
  4. Preliminarmente, si dà atto dell’eccezione, sollevata dalla società controricorrente, di inammissibilità del ricorso per violazione dell’art. 366 n. 6 c.p.c., per avere la ricorrente invocato a fondamento di alcuni motivi di ricorso il contratto collettivo di settore e, specificamente, l’art. 41 lett. d) senza, tuttavia, trascriverne il contenuto né localizzare il contratto collettivo tra gli atti processuali.
  5. L’eccezione non è fondata.
  6. Questa Corte ha proclamato l’esigenza, alla luce dei principi contenuti nella sentenza CEDU Succi e altri c. Italia del 28 ottobre 2021, di interpretare i filtri di ammissibilità (ex art. 366 c.p.c.) e di improcedibilità (ex art. 369 c.p.c.) in maniera non eccessivamente formalistica bensì coerente con il principio di strumentalità delle forme processuali, in funzione dello scopo di garantire il diritto fondamentale di conseguire una decisione di merito in tempi ragionevoli, nel rispetto del principio di cui all’art. 111 Cost., letto in coerenza con l’art. 6 della CEDU (v. Cass., S.U. n. 8950 del 2022; Cass. n. 12481 del 2022; n. 7186 del 2022; v. Cass. n. 7068 del 2022 sulle modalità di adempimento dell’onere del ricorrente, ai sensi dell’art. 369, comma 2, n. 4, c.p.c., di depositare, a pena di improcedibilità, copia dei contratti o degli accordi collettivi sui quali il ricorso si fonda).
  7. Nel caso in esame, i requisiti richiesti dalla giurisprudenza richiamata sono stati rispettati atteso che la parte ricorrente ha trascritto nel ricorso per cassazione (p. 14) la disposizione su cui le censure si fondano, cioè l’art. 41, lett. d) del c.c.n.l., sul cui contenuto, riportato anche nella sentenza d’appello, non vi è peraltro contestazione alcuna tra le parti. Nell’elenco degli atti depositati, posto in calce al ricorso, vi è inoltre la richiesta, presentata alla cancelleria del giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata, di trasmissione del fascicolo d’ufficio. A fini di completezza, si rileva come nel caso di specie le esigenze di interpretazione sistematica della fonte collettiva siano limitate alla sezione dedicata alle sanzioni disciplinari.
  8. I primi due motivi di ricorso, logicamente connessi, sono fondati sotto il profilo della violazione o falsa applicazione dell’art. 41, lett. d) del c.c.n.l.
  9. La Corte d’Appello ha escluso che il comportamento della lavoratrice potesse essere sussunto nella previsione di cui all’art. 41, lett. d), che punisce con la sanzione conservativa la mancata o erronea esecuzione delle prescrizioni terapeutiche, ed ha ritenuto che il fatto addebitato concretizzasse “molto più che una mancata o erronea esecuzione delle prescrizioni terapeutiche” ed esattamente “una gravissima negligenza dell’infermiera nell’esecuzione dei propri compiti”, ancora più grave “se si consideri che la dipendente è operatore sanitario su cui grava comunque un obbligo di protezione della salute del paziente” (sentenza d’appello, p. 5, penultimo c.p.v.).
  10. Questa Corte, con indirizzo consolidato, ha affermato che, in via generale, il datore di lavoro non può irrogare un licenziamento disciplinare quando questo costituisca una sanzione più grave di quella prevista dal contratto collettivo in relazione ad una determinata infrazione (v. da ultimo Cass. n. 11665 del 2022; n. 32500 del 2018; n. 6165 del 2016; n. 19053 del 2005).
    Ciò comporta che condotte, pur astrattamente ed eventualmente suscettibili di integrare una giusta causa o un giustificato motivo soggettivo di recesso ai sensi di legge, non possono rientrare nel relativo novero se l’autonomia collettiva le ha espressamente escluse, prevedendo per esse sanzioni meramente conservative (v. Cass. 9223 del 2015, n. 13353 del 2011, n. 1173 del 1996, n. 19053 del 1995).
    Difatti, le norme sul concetto di giusta causa o giustificato motivo soggettivo e sulla proporzionalità della sanzione sono sempre derogabili in melius e, per espresso dettato normativo (art. 30, comma 3, della legge n. 183 del 2010), la valutazione sulla legittimità del licenziamento disciplinare e sulla proporzionalità della sanzione deve avvenire tenendo conto anche delle previsioni contenute nei contratti collettivi. Il giudice deve interpretare la fonte negoziale e verificare la sussumibilità del fatto contestato nella previsione collettiva, anche se quest’ultima è espressa attraverso clausole generali o elastiche, come quelle che modulano le sanzioni in ragione della maggiore o minore gravità della condotta.
  11. Si è sottolineato come tale attività di sussunzione della condotta contestata al lavoratore nella previsione contrattuale espressa attraverso clausole generali o elastiche non trasmoda nel giudizio di proporzionalità della sanzione rispetto al fatto contestato, ma si arresta alla interpretazione ed applicazione della norma contrattuale, rimanendo nei limiti di attuazione del principio di proporzionalità come già eseguito dalle parti sociali attraverso la previsione del contratto collettivo.
  12. La Corte d’Appello, seguendo il metodo appena descritto, ha preso in esame le disposizioni del contratto collettivo che descrivono le condotte punite con sanzione conservativa (art. 41 lett. d) ed ha tenuto conto delle “tipizzazioni di giusta causa e di giustificato motivo presenti nel contratto collettivo”.
  13. In particolare, ha esaminato l’art. 41 che, al primo c.p.v. lett. d), commina la sanzione conservativa per il caso di mancata o erronea esecuzione delle prescrizioni terapeutiche e che, al secondo cpv., lett. A), consente il licenziamento “nei casi previsti dal capoverso precedente qualora le infrazioni abbiano carattere di particolare gravità”.
  14. Nella scala valoriale espressa dalla contrattazione collettiva, la medesima condotta di errore nella somministrazione della terapia, punibile con la misura conservativa, diviene punibile con la sanzione espulsiva ove si caratterizzi per la “particolare gravità”. Questa caratteristica, in cui si condensa la valutazione di proporzionalità del recesso, deve essere collegata a specifici elementi oggettivi o soggettivi, a particolari modalità della condotta o al peso delle sue conseguenze, estranei alla previsione base (quella punita con sanzione conservativa) e significativi di un inadempimento così grave da recidere il vincolo fiduciario.
  15. La Corte d’Appello ha correttamente interpretato l’art. 41, lett. d) rilevando che la fattispecie ivi descritta “presuppone che l’operatore sanitario, ricevuta una prescrizione terapeutica, la ometta o la esegua, per colpa o dolo, in modo erroneo” (sentenza d’appello, p. 5, quarto c.p.v.).
  16. Ha qualificato la condotta dell’infermiera come esorbitante rispetto a tale previsione (“concretizza molto più che una mancata o erronea esecuzione delle prestazioni terapeutiche”) e connotata da “particolare gravità” tanto da legittimare il licenziamento per giusta causa.
  17. Nel riempire di contenuto il requisito della “particolare gravità”, i giudici di appello hanno fatto leva sulla “gravissima negligenza dell’infermiera nell’esecuzione dei propri compiti” e sul ruolo dalla medesima rivestito di “operatore sanitario su cui grava sempre un obbligo di protezione della salute del paziente” (p. 5, penultimo c.p.v.); hanno invece giudicato irrilevante la circostanza che “la paziente non (avesse) subito un danno concreto dalla somministrazione del farmaco” in una posologia eccedente quella prescritta (p. 6, quarto c.p.v.).
  18. Gli aspetti su cui la Corte d’Appello ha costruito la valutazione di particolare gravità della condotta attengono alla negligenza nell’esecuzione dei compiti, definita gravissima (in ragione del diverso colore delle confezioni in base al dosaggio del farmaco), e alla qualifica di operatore sanitario su cui grava l’obbligo di cura del paziente.
    Si tratta, tuttavia, di profili che rientrano in modo piano nella previsione della omessa o errata esecuzione della prescrizione terapeutica. Tale condotta presuppone di per sé una dose di negligenza legata proprio al mancato controllo del farmaco da somministrare e somministrato e può essere attuata solo da personale sanitario che abbia compiti di somministrazione delle terapie. Sicché non emerge in modo chiaro in base a quali elementi l’inadempimento della lavoratrice sia risultato connotato di quella particolare gravità richiesta dalla fonte collettiva ai fini della attrazione della condotta tra quelle legittimanti la sanzione espulsiva.
  19. La Corte d’Appello, che pure ha correttamente interpretato le disposizioni contrattuali, ha errato nell’opera di sussunzione della fattispecie concreta nella previsione dell’art. 2119 c.c. e dell’art. 41 lett. A), non avendo individuato ed evidenziato nella condotta della lavoratrice elementi atti ad integrare il requisito, dirimente sul piano delle previsioni contrattuali e delle conseguenze sanzionatorie, della “particolare gravità”, quale quid pluris idoneo a proiettare l’infrazione commessa fuori dall’area della sanzionabilità con misure conservative.
  20. Per le ragioni finora esposte, i primi due motivi di ricorso devono essere accolti perché fondati, risultando assorbiti i residui motivi. La sentenza impugnata deve esser cassata, con rinvio del procedimento alla medesima Corte d’Appello, in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.
La Corte accoglie i primi due motivi, dichiara assorbiti i restanti motivi, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte d’Appello di Napoli, in diversa composizione, anche per la regolazione delle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nell’adunanza camerale del 10 aprile 2024.

Depositata in Cancelleria il 24 giugno 2024