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guardia medica - omissione atti d'ufficio - rifiuto visita

31/05/2013 n. 23817 - Cassazione penale sez. VI

1. Con sentenza resa il 21.1.2010 all’esito di giudizio ordinario il Tribunale di Trento ha riconosciuto T.I. colpevole dei delitti di rifiuto di atti di ufficio e di lesioni personali colpose in pregiudizio di G.F., costituitosi parte civile, condannandola – unificati i reati sotto il vincolo della continuazione – alla pena sospesa di otto mesi di reclusione e al risarcimento del danno in favore della parte civile.
Fatti reato integrati dall’avere la T., nella sua qualità di sanitario in servizio di guardia medica nel distretto di (OMISSIS), omesso di effettuare il (OMISSIS) (domenica) visita domiciliare di G.F. nonostante le ripetute richieste di intervento della moglie del paziente e le descritte condizioni di sofferenza dello stesso (febbre alta resistente a farmaci antipiretici, difficoltà respiratorie). Condotta omissiva cagionante, per gli effetti di cui all’art. 590 c.p., l’aggravarsi, dovuto al tardivo inizio del trattamento antibiotico, dello stato di salute del G., che – come da imputazione – “dopo due giorni dalla visita domiciliare omessa (cioè l'(OMISSIS)) veniva ricoverato d’urgenza presso l’ospedale di (OMISSIS) con diagnosi di polmonite con versamento pleurico”.
Il Tribunale ha valutato pienamente raggiunta la prova del contestato reato di rifiuto di un atto di ufficio (art. 328 c.p., comma 1) alla stregua della incongruenza ed illogicità patenti, cioè “indebite”, delle ragioni dell’omissione, in quanto prive di legittimi motivi di giustificazione e confliggenti con i doveri istituzionali di un sanitario in servizio di “continuità assistenziale medica” (giusta il D.P.R. 25 gennaio 1991, n. 41, art. 13, comma 3, recante accordo collettivo nazionale sulla disciplina della attività dei medici di guardia medica, che recita: “…durante il turno di guardia il medico è tenuto ad effettuare al più presto tutti gli interventi che gli siano richiesti direttamente dall’utente oppure, ove esista, dalla centrale operativa…”). Omissione specifica dell’atto medico rappresentato dalla visita domiciliare ripetutamente sollecitata alla T., nella domenica (OMISSIS), dalla moglie del G. descrivente i sintomi di sofferenza del marito (dai tabulati telefonici acquisiti in corso di indagini la donna, B. M., risulta aver effettuato alla guardia medica ben cinque chiamate, una il sabato e quattro la domenica; evenienza riscontrata, del resto, dal registro obbligatorio del servizio di continuità assistenziale redatto dalla stessa T. in riferimento ad ogni chiamata). Omissione le cui ragioni sono integrate, prima ancora che da un di per sè evidente errore diagnostico della T., dalla incomprensibile e aprioristica convinzione dell’imputata di una querula petulanza della moglie del paziente (cui in pratica non crede quando la domenica le segnala la perdurante febbre del marito e l’insorgenza di dolori toracici e difficoltà respiratorie) e della banalità della patologia del G. (ordinaria sindrome influenzale in fase di remissione).
Convinzione priva di qualsiasi serio appiglio.
Come emerge – ad avviso del Tribunale – dagli sviluppi della malattia (lunedì (OMISSIS) il medico di famiglia rivisita il G., cui il precedente giovedì aveva prescritto una terapia antipiretica, e diagnostica una broncopolmonite, iniziando subito la terapia a base di antibiotici) e in particolare dal ricovero in ospedale, atteso che gli accertamenti radiografici ivi eseguiti (il martedì (OMISSIS)) hanno confermato la delicatezza dello stato patologico del G..
E come emerge, ancora e in maniera decisiva, dalla testimonianza dell’altro sanitario in turno di guardia medica insieme alla T., il dott. F.L.. Questi, presente alle chiamate della moglie del G. e in particolare alle ultime due della domenica (ore 20.06 e ore 20.15), in cui la donna segnala l’aggravarsi delle condizioni del marito (dolori e difficoltà respiratorie), rappresenta l’opportunità di recarsi lui ad effettuare la visita domiciliare del paziente, venendone fermamente dissuaso dalla T., sicura della inconsistenza della richiesta della moglie del paziente, cui giunge a suggerire di portarle eventualmente il marito in ambulatorio benchè questi abbia la febbre alta da giorni.

Quanto al connesso reato di lesioni colpose pure ascritto all’imputata, il Tribunale ha ritenuto provata la responsabilità della T. alla stregua dei canoni valutativi dettati da nota decisione delle Sezioni Unite del 2002 (Cass. S.U., 10.7.2002 n. 30328, Franzese, rv. 222138-222139), esplicitamente richiamata in sentenza. Canoni postulanti la sussistenza nei reati colposi omissivi impropri di un rapporto di causalità (“efficacia condizionante dell’omissione”) tra omissione ed evento lesivo fondato su criteri inferenziali di elevata probabilità logica (“…l’evento, con elevato grado di credibilità razionale, non avrebbe avuto luogo ovvero avrebbe avuto luogo in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva”). Rapporto causale che i giudici di primo grado hanno desunto dagli esiti della perizia medico-legale (prof. D.F.F.), effettuata con le forme dell’incidente probatorio, che ha posto in luce come la mancata esecuzione della visita domiciliare del G. abbia dato luogo con sicurezza all’aggravarsi e al protrarsi della malattia del paziente derivante dal ritardato trattamento terapeutico della patologia broncopolmonitica.

2. Adita dall’impugnazione della T., la Corte di Appello di Trento con l’indicata sentenza del 24.7.2011 ha confermato la decisione di condanna di primo grado, giudicando privi di pregio i rilievi critici dell’imputata, riproponenti – anche con riferimento alla rinnovata eccezione di inammissibilità della costituzione di parte civile del G. – temi difensivi già ampiamente vagliati e disattesi dal Tribunale.
La Corte territoriale, da un lato, ha ritenuto privi di spessore le doglianze sulla inadeguata informazione che la T. avrebbe ricevuto sul reale aggravarsi delle condizioni di sofferenza dell’ammalato per le confuse circostanze riferitele dalla moglie dello stesso. Evenienza esclusa dalle emergenze processuali.
Vuoi perchè specificamente contraddetta dalla testimonianza della moglie di G. B.M., che ha linearmente ribadito di aver comunicato alla T. fin dalla prima telefonata del pomeriggio della domenica che il marito avvertiva dolori al costato e aveva difficoltà a respirare con attacchi di forte tosse in permanenza di febbre elevata, nonostante gli antiperitici e antinfiammatori assunti fin da giovedì. Vuoi perchè tale assunto della B. è stato significativamente riscontrato dal collega dell’imputata, certamente non sospettabile di ostilità nei suoi confronti. Il dott. F.L. ha riferito, infatti, di aver appreso proprio dalla viva voce della stessa T. la sera della domenica che – a dire della moglie del paziente – questi presentava dolori toracici e difficoltà respiratorie, tanto da essersi inutilmente offerto lui stesso di andare a visitare il G. a casa (piuttosto che farlo trasportare in ambulatorio nelle descritte condizioni).
Da un altro lato i giudici del gravame hanno rilevato che le risultanze dell’istruttoria dibattimentale e le puntuali osservazioni del perito medico-legale prof. D.F., non contrastate dalla consulenza tecnica dell’imputata, attestano la consapevole elusione da parte della T. di elementari canoni di “buona pratica medica” che le avrebbero imposto di procedere alla visita domiciliare del G., ove non fosse stata persuasa per ragioni incongrue ed extraprofessionali della falsità dei sintomi della malattia del paziente pur a più riprese segnalatile dalla moglie. Con l’ovvia conseguenza giuridica che il suo contegno omissivo integra senza incertezze di sorta il reato di indebito rifiuto di un doveroso atto di ufficio ex art. 328 c.p., comma 1, in patente difformità dai principi informatori del disciplinare del servizio di guardia medica (D.P.R. n. 41 del 1991, art. 13), non venendo in discussione alcun pur parcellare profilo di discrezionalità medica anche in ragione della natura di reato di pericolo della contestata fattispecie criminosa. Connotazione che vale a radicare il determinismo causale fondante, in adesione ai criteri fissati dalla sentenza Franzese delle Sezioni Unite penali già richiamata dal Tribunale, la concorrente responsabilità della T. per il connesso reato ex art. 590 c.p., giusta quanto emerso dall’analisi del perito prof. D. F. (sentenza, p. 14: “…un tempestivo inizio della terapia antibiotica nelle giornate di sabato/domenica avrebbe almeno in via di elevata probabilità consentito, se non di evitare, quantomeno di ridurre fortemente il coinvolgimento pleurico determinato dall’evoluzione del processo polmonitico”).
3. Con il ministero del difensore l’imputata T.I. ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza della Corte di Appello di Trento, deducendo i vizi, di seguito sintetizzati, di violazione di legge (per erronea applicazione degli artt. 328 e 590 c.p.) e di insufficienza e contraddittorietà della motivazione.
3.1. Gli atti processuali non offrono piena o affidabile prova della configurabilità nella condotta della ricorrente dell’elemento psicologico del reato di cui all’art. 328 c.p., comma 1, non essendosi dimostrato che la stessa si sia rappresentata e abbia voluto la realizzazione di un evento contra ius. L’analisi del dolo del reato in questione non include valutazioni sulla eventuale colpa professionale sanitaria dell’agente. Ma quand’anche voglia disquisirsi di un errore diagnostico della T., tale errore non incide sulla colpevolezza dell’imputata, che ha agito in perfetta buona fede e nella meditata convinzione dell’inesistenza di ragioni di urgenza che le imponessero di effettuare una visita a domicilio del G.. Incombente che la disciplina (accordo collettivo nazionale del 1991) regolante l’attività di guardia medica non impone al sanitario, che non può procedere a visita domiciliare sol perchè questa sia gradita e sollecitata dai familiari dell’ammalato o dallo stesso ammalato, essendo tenuto ad un previo vaglio dei sintomi morbosi che gli vengono descritti telefonicamente.
La Corte di Appello non ha prestato la dovuta attenzione ai motivi di gravame dedotti avverso la sentenza del Tribunale, non contrastando la diversa sequenza dei fatti e dell’intera ricostruzione temporale dell’episodio delineata dalla T.. Così parimenti i giudici di secondo grado hanno ignorato le critiche sviluppate sulla attendibilità delle dichiarazioni dibattimentali della moglie del paziente (la signora B.) e dell’altro sanitario in servizio di pronto intervento sanitario insieme alla T. (il dott. F.), altresì sottovalutando la decisione pienamente liberatoria della T. adottata nei suoi confronti il 4.2.2008 dal collegio arbitrale dei medici di Trento.
3.2. Impropriamente la sentenza impugnata, anche in questo caso trascurando un approfondito esame dei rilievi espressi con l’atto di appello, ha confermato la responsabilità della T. per il connesso reato di lesioni colpose. Ciò pur difettando idonea prova di un diretto nesso causale tra la condotta supposta come omissiva della ricorrente e l’evento di aggravamento delle condizioni di salute del G.. I giudici di appello non hanno fatto buon governo dei principi fissati dalla nota decisione Franzese delle Sezioni Unite della S.C., tralasciando di considerare le ontologiche differenze esistenti nel meccanismo di accertamento della causalità attiva e della causalità passiva (per fatto omissivo) rispetto alla condotta tecnico-sanitaria produttiva di determinati effetti lesivi.
Nei reati omissivi, infatti, si rende sempre necessario un giudizio controfattuale non esperibile in termini di sola probabilità di determinazione di un certo effetto. Giudizio che la Corte di Appello non ha svolto, in particolare non ponendosi il problema della incidenza nell’aggravarsi delle condizioni di salute del G., quali fissate dalla situazione rilevata all’atto del suo ricovero ospedaliero, del palese ritardo con cui lo stesso medico di base del G., il dott. A.C., pur rilevando la sofferenza bronco-polmonitica del paziente il lunedì (OMISSIS), ne abbia disposto il ricovero in ospedale soltanto il giorno successivo.
Condotta che, quanto meno, vale ad escludere la concreta continuità causale tra l’evento e l’anteatta condotta della T..
4. Alle ragioni di censura illustrate nel ricorso della T. si è opposto il difensore della parte civile G. con ampia memoria depositata in cancelleria il 12.10.2012, che sollecita la reiezione del ricorso dell’imputata. Assunto sostenuto in base al rilievo che la Corte di Appello si è fatta carico di esaminare puntualmente tutti i temi del gravame della T., deducendo con pienezza di argomenti la loro infondatezza in fatto e in diritto, a fronte della verificata mancanza di qualsiasi giustificazione della mancata visita domiciliare del paziente da parte della T. e dell’evidente carattere indebito di simile grave omissione, sebbene le informazioni ricevute dalla moglie del paziente sullo stato dello stesso le impedissero di sottovalutare i sintomi di sofferenza dell’ammalato e la loro resistenza al generico trattamento farmacologico praticatogli.
5. Il ricorso proposto nell’interesse di T.I. va rigettato per infondatezza dei delineati motivi di censura. Infondatezza che, va aggiunto, lambisce contorni di inammissibilità per genericità e indeducibilità delle stesse censure, nelle parti in cui esse riproducono interi passaggi dell’atto di appello, pur ben vagliato dai giudici di secondo grado, ovvero finiscono per prospettare – erroneamente lamentando un carente esame controfattuale dell’episodio omissivo ascritto alla T. – una rivisitazione alternativa e meramente fattuale delle fonti di prova, avulsa da una reale lettura critica delle osservazioni formulate dalla sentenza di appello, non consentita nell’odierno giudizio di legittimità.
5.1. Con pieno fondamento ambedue e decisioni di merito hanno individuato nel singolare modo di procedere del sanitario T. I., dinanzi alle ripetute sollecitazioni della moglie del G. a visitare il marito e segnatamente ai dati riferitile sul peggioramento dello stato di sofferenza del malato, le condizioni integrative della contestata fattispecie di rifiuto di un doveroso atto di ufficio. Soluzione, per altro, perfettamente in linea con la giurisprudenza di questa Corte regolatrice in casistiche affatto omologhe a quella concernente la persona offesa G..
Ha chiarito, infatti, questa S.C. che risponde del reato punito dall’art. 328 c.p., comma 1 il sanitario che, espletando servizio di guardia medica territoriale e portato per telefono a conoscenza della ingravescente sintomatologica di un paziente da un familiare dello stesso, non si rechi al suo domicilio per effettuarvi un necessario accurato esame clinico indispensabile per accertarne le reali condizioni di salute e l’adozione delle terapie appropriate al caso, a nulla rilevando, anche in situazioni specularmente opposte a quella del G. (le cui condizioni si sono aggravate a causa dell’omissione della T.), che lo stato di salute del paziente si riveli, sulla base di un post factum estraneo alla già avvenuta integrazione del reato ex art. 328 c.p., comma 1, in concreto meno grave di quanto potesse prevedersi. La fattispecie integra, come detto, un reato di pericolo che si perfeziona ogni volta in cui sia denegato un atto non ritardabile e dovuto in rapporto alla specifica qualità del pubblico ufficiale agente (cfr., ex plurimis: Cass. Sez. 6,15.5.2007 n. 34471, Vantaggiato, rv. 237795; Cass. Sez. 6, 7.4.2008 n. 20056, Piras, rv. 240070; Cass. Sez. 6,28.5.2008 n. 35324, Nikfam, rv. 241250).
In tale ultima prospettiva le professioni di buona fede addotte dalla ricorrente si mostrano, oltre che non dirimenti proprio rispetto alla natura di reato di pericolo della fattispecie ascrittale, implausibili sul piano della ricostruzione dell’elemento soggettivo del reato, avuto riguardo all’insuperabile dato probatorio riveniente dalle attendibili dichiarazioni dell’altro sanitario in servizio di guardia medica, subito convintosi – in base ai dati descrittivi dello stato del G. offerti dalle ultime chiamate della moglie del paziente (la sera della domenica) ed a lui riferiti dalla stessa T. – della necessità di una visita domiciliare in un contesto sanitario per certo eccedente la semplice sindrome influenzale ipotizzata (persino in supposta fase recessiva) senza validi motivi diagnostici dalla T., non riuscendo a vincerne la resistenza a compiere in suo luogo l’atto sanitario domiciliare, essendo la T. persuasa a priori della falsità o enfatizzazione dei sintomi del paziente rappresentati per telefono dalla moglie del G..
Con l’ulteriore e lineare conseguenza, opportunamente posta in luce dalle due sentenze di merito, che, in riferimento alla palese elusione degli specifici compiti funzionali demandati dalla legge alla T. nella sua posizione di sanitario di pronto intervento, non è neppure prospettabile – al contrario di quanto sembra sostenersi in ricorso – evocare ambiti di discrezionalità tecnica, virtualmente giustificanti il contegno omissivo dell’imputata, mantenuto nonostante l’emergere dell’indicata peculiare doverosità di intervento (la visita domiciliare del paziente, come sottolineato dalla espletata perizia medico-legale). Come si sottolinea nella sentenza del Tribunale, ripresa sul punto dalla impugnata sentenza di appello, se non può disconoscersi ad un sanitario il dovere-potere di valutare sulla base della sintomatologia espostagli la necessità o meno di visitare il paziente, non vi è dubbio che detta discrezionalità ben può essere sindacata dal giudice penale onde verificare se l’apprezzamento del medico si sia correttamente sviluppato e non costituisca, invece, semplice mezzo per dar ragione dell’omesso adempimento del proprio dovere funzionale. Inadempimento che nel caso di specie è reso manifesto dall’avere la T. trascurato, in uno agli altri pur allarmanti sintomi descritti dalla moglie del paziente (dolori al torace, difficoltà a respirare) e perfino – in tesi – anche in assenza di questi, il rilevante e assorbente dato della totale inefficacia terapeutica degli antipiretici e antinfiammatori che il G. pur continua ad assumere ormai da quattro giorni. Ne discende che infondati risultano i riferimenti del ricorso alla asserita travisante lettura dell’area di autonomia di giudizio tecnico (discrezionale) della T. in cui sarebbe incorsa la decisione di appello.
In vero il giudice della cognizione di merito è legittimato a verificare le modalità e i tempi attraverso i quali viene esplicato l’esercizio della discrezionalità tecnica sanitaria al precipuo scopo di accertare se ed in quale misura un tale esercizio non trasmodi nell’assunzione di deliberazioni ingiustificate e arbitrarie, se manifestamente non sorrette da pur basilari elementi di ragionevolezza desumibili dal contesto storico del singolo episodio e dai protocolli medici ad esso applicabili e che, nel caso della ricorrente T., rinviano alla richiamata disciplina di cui al D.P.R. n. 41 del 1991 (art. 13) regolanti funzioni e compiti dei medici adibiti ai servizi di guardia medica ed emergenza territoriale, in tutta evidenza elusi dalla ricorrente con modalità che si pongono esse stesse al di fuori di qualsiasi esercizio di discrezionalità tecnica e di previo errore diagnostico. Giacchè nel caso della T., prima ancora che in presenza di un errore di diagnosi di cui indagare le cause, si è di fronte semplicemente ad una pregiudiziale omissione di qualsiasi vera diagnosi clinica correlata alla sintomatologia dell’ammalato narratane dalla moglie (v., in termini: Cass. Sez. 6,11.2.2009 n. 12143, Bruno, rv. 249222;
Cass. Sez. 6,6.7.2011 n. 35526, Romano, rv. 250876).
5.2. Infondati vanno ritenuti i rilievi espressi con il ricorso in ordine alla confermata responsabilità dell’imputata per il connesso reato di lesioni colpose in danno del G. ascritto alla T..
Rilievi scaturenti da una fuorviante della decisione delle Sezioni Unite del 2002, Franzese, i cui principi in tema di relazione causale tra colpa medica professionale per omissione ed evento lesivo sono stati rettamente applicati nella vicenda per cui è processo dalla Corte di Appello di Trento.
La sentenza impugnata ha compiuto (al pari della confermata sentenza di primo grado) una puntuale ricostruzione del nesso eziologico tra la condotta omissiva sanitaria attribuita alla T. e il progressivo peggioramento delle condizioni cliniche del G..
E ciò ha fatto sulla base di tutti gli elementi di conoscenza storica e documentale disponibili, procedendo al corretto giudizio controfattuale, che nel ricorso si adduce essere stato negletto, del costrutto accusatorio ex art. 590 c.p. alla luce dell’agevole ricomposta evoluzione della malattia sofferta dal G., nella cui dinamica produttiva si è, con decisivi esiti lesivi, inserita l’omissione professionale della T. con connotati “condizionalistici” scanditi da “alto grado di credibilità razionale” e da un elevato coefficiente di “probabilità logica”, in chiara assenza di interferenze o sovrapposizioni di cause autonome, incidenti sugli effetti lesivi della condotta omissiva dell’imputata riconducibile – a tacer d’altro – ad un immanente e colpevole (per quanto dianzi precisato) errore diagnostico inquinante il comportamento sanitario della ricorrente (cfr., sulla scia di Cass. S.U. n30328/20022, Franzese: Cass. Sez. 5,18.12.2008 n. 4941/09, Mini, rv. 242630; Cass. Sez. 4, 9.7.2009 n. 35659, Morana, rv.
245316). Conclusione valutativa cui la Corte di Appello, come in precedenza il Tribunale, è pervenuta facendo congruamente leva – quanto ad urgenza ed indifferibilità della visita sanitaria domiciliare rifiutata dalla T. – sui risultati della perizia medico-legale asseveranti “l’elevata probabilità” che l’intervento omesso dalla T., se effettuato, sarebbe stato idoneo alla formulazione di una tempestiva diagnosi di sofferenza polmonare del paziente. Sicchè il coevo doveroso inizio della terapia antibiotica almeno nella giornata di domenica ((OMISSIS)) avrebbe escluso o ridotto, “con probabilità prossima alla certezza” (come osserva la sentenza di primo grado) il coinvolgimento pleurico causato dall’estendersi del processo infiammatorio bronco-polmonitico in atto e avrebbe, per ciò stesso e alla stregua di un corretto e autosufficiente rapporto causale generante tale esito lesivo, permesso di scongiurare l’aggravamento della patologia del G..
Al rigetto del ricorso segue per legge la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali del grado ed alla rifusione delle corrispondenti spese di rappresentanza e assistenza della costituita parte civile, liquidate equitativamente come da dispositivo.

P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Condanna altresì la ricorrente a rimborsare alla parte civile le spese di questo grado che liquida in Euro 3.000,00 (tremila), oltre I.V.A. e C.P.A..
Così deciso in Roma, il 30 ottobre 2012.
Depositato in Cancelleria il 31 maggio 2013

il disabile ha diritto al presidio su misura

03/05/2013 n. 2297 - Tar campania prima sezione

FATTO
La F.I.O.T.O. e le otto ortopedie individuate in epigrafe hanno impugnato la delibera n.73 dell’11.9.2012 ed il bando spedito alla G.U.C.E. il 24.9.2012 con cui l’A.S.L. Napoli 2 Nord ha indetto una gara di appalto per l’affidamento del servizio di ricondizionamento, inventariazione, manutenzione, informatizzazione, riparazione, igienizzazione, magazzinaggio, consegna e ritiro a domicilio di protesi ed ausili di cui all’elenco n.1 (non personalizzati), n.2 e n.3 del D.M. n.332 del 1999.
Richiamando la sentenza di questa Sezione n.9418 del 2008, con cui sono stati annullati gli atti relativi ad un’analoga gara indetta in precedenza dalla stessa amministrazione, le ricorrenti hanno dedotto dieci motivi di diritto, lamentando: violazione e falsa applicazione del D.M. 27 agosto 1999 n.332, dell’art. 32 Cost., della L. 9 febbraio 1999 n.30, della Convenzione per la salvaguardia dell’uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950, della L. 5 febbraio 1992 n.104 e del D.P.C.M. 29 novembre 2001 – eccesso di potere per sviamento, perplessità, difetto di istruttoria – violazione del principio di libera scelta da parte dell’assistito, dei principi in tema di concorrenza e di mercato, dei principi di certezza degli atti di gara, di rispetto della par condicio di proporzionalità e massima partecipazione – incompetenza – violazione dell’art.1, comma 2, e dell’art.15 del D.L. 6.7.2012 n.95, conv. In L. n.135 del 7.8.2012, nonché dell’art.2 del D. Lgs. n.163 del 2006 – eccesso di potere e sviamento per mancato frazionamento in lotti – violazione dell’art.23, comma 7, del D. Lgs. n.46 del 1997 – violazione dell’art. 6, comma 1, della L.R. n.28 del 24.12.2003 – violazione della delibera di Giunta Regionale n.515 del 30.3.2007 – incompetenza dell’A.S.L. – eccesso di potere per irragionevolezza e favoritismo per i soggetti presenti sul territorio attraverso l’introduzione di un requisito di partecipazione di natura territoriale.
Si è costituita in giudizio la ASL NA 2 Nord, che ha concluso per il rigetto della domanda.
Con ordinanza n.100 pronunciata nella camera di consiglio del 23 gennaio 2013 è stata fissata l’udienza di trattazione del merito del ricorso.
Alla pubblica udienza del 24 aprile 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. E’ controversa la legittimità degli atti con cui l’A.S.L. Napoli 2 Nord ha indetto una gara di appalto “per l’affidamento del servizio triennale di ricondizionamento, inventariazione, manutenzione, informatizzazione, riparazione, igienizzazione, magazzinaggio, consegna e ritiro a domicilio di protesi ed ausili di cui all’elenco n.1 (non personalizzati), n.2 e n.3 del D.M. n.332 del 1999”.
La F.I.O.T.O. e le otto ortopedie individuate in epigrafe si oppongono allo svolgimento della procedura richiamando la sentenza di questa Sezione n.9418 del 2008, con cui sono stati annullati gli atti relativi ad altra simile gara indetta in precedenza dalla stessa amministrazione.
Il ricorso è fondato.
2. Va precisato che l’odierna fattispecie non è del tutto identica a quella appena evocata in quanto, mentre l’antecedente procedura (indetta con delibere n.1373 del 18.12.2007 e n.1156 del 26.10.2007) comprendeva nell’oggetto dell’appalto anche la fornitura dei medesimi prodotti, il nuovo bando ha espunto la detta prestazione dall’ambito di quelle messe a concorso, secondo la descrizione delle articolate attività ricomprese nel servizio riportate nell’incipit.
Tuttavia, osserva il Collegio, pure il nuovo bando urta con le previsioni normative contenute nel decreto del Ministero della Sanità 27 agosto 1999, n. 332, recante il regolamento per le prestazioni di assistenza protesica erogabili nell’ambito del Servizio sanitario nazionale, anche alla luce dei condivisibili principi delineati nella citata decisione.
3. Giova premettere che il menzionato regolamento, all’art. 1, comma 2, prevede che: ” l’elenco n. 1 del nomenclatore contiene i dispositivi (protesi, ortesi e ausili tecnici) costruiti su misura e quelli di serie la cui applicazione richiede modifiche eseguite da un tecnico abilitato su prescrizione di un medico specialista ed un successivo collaudo da parte dello stesso. L’elenco n. 1 contiene, altresì, i dispositivi di fabbricazione continua o di serie finiti che, per essere consegnati ad un determinato paziente, necessitano di essere specificamente individuati e allestiti a misura da un tecnico abilitato, su prescrizione del medico specialista. I dispositivi contenuti nell’elenco n. 1 sono destinati esclusivamente al paziente cui sono prescritti. La loro applicazione e effettuata da un tecnico in possesso del titolo abilitante all’esercizio della specifica professione o arte sanitaria ausiliaria, ai sensi del regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, dell’articolo 6 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 e successive modificazioni e integrazioni e dell’articolo 4 della legge 26 febbraio 1999, n. 42”; il terzo comma, invece, stabilisce che “l’elenco n. 2 del nomenclatore contiene i dispositivi (ausili tecnici) di serie la cui applicazione o consegna non richiede l’intervento del tecnico abilitato”, mentre il quarto comma dispone che “l’elenco n. 3 del nomenclatore contiene gli apparecchi acquistati direttamente dalle aziende unità sanitarie locali (Usl) ed assegnati in uso con le procedure indicate nell’articolo 4”.
Ne discende una precisa differenza a livello normativo tra gli ausili di cui all’elenco n.1, per i quali è comunque previsto l’intervento di un tecnico che, a seconda delle specifiche esigenze del paziente, apporta adattamenti particolari al presidio, da quelli di cui agli elenchi 2 e 3 che non comprendono una siffatta personalizzazione. Come chiarito nella già citata sentenza n. 9418/2008, la suindicata distinzione ha poi specifiche conseguenze riguardo alla diversificazione dei sistemi di approvvigionamento; infatti, l’art. 3 del regolamento, a proposito dei fornitori di dispositivi protesici, stabilisce al primo comma che “per l’erogazione dei dispositivi definiti «su misura» ai sensi dell’articolo 1, comma 2, lettera d), del decreto legislativo 24 febbraio 1997, n. 46, inclusi nell’elenco 1 del nomenclatore di cui all’allegato 1, le regioni e le aziende Usl si rivolgono ai soggetti iscritti presso il Ministero della sanità ai sensi dell’articolo 11, comma 7, del citato decreto legislativo n. 46 del 1997. A tal fine il contenuto della banca dati di cui al comma 7 dell’articolo 11 del medesimo decreto legislativo è messo a disposizione delle regioni” e che “per l’erogazione dei restanti dispositivi inclusi nell’elenco 1 del nomenclatore di cui all’allegato 1, le regioni e le aziende Usl si rivolgono ai soggetti autorizzati all’immissione in commercio, alla distribuzione o alla vendita ai sensi della normativa vigente, che dispongano del tecnico abilitato di cui all’articolo 1, comma 2, operante in nome e per conto del fornitore mediante un rapporto di dipendenza o professionale che ne assicuri la presenza per un orario tale da garantire la fornitura dei dispositivi entro i termini previsti dall’articolo 4, comma 7”; invece, il quarto comma prevede che “per l’erogazione dei dispositivi inclusi negli elenchi 2 e 3 del nomenclatore di cui all’allegato 1, le regioni o le aziende Usl stipulano contratti con i fornitori aggiudicatari delle procedure pubbliche di acquisto di cui all’articolo 8, comma 2”. La differenza trova corrispondenza anche nella previsione di cui all’art. 8 del regolamento, che per gli ausili di cui all’elenco n. 1 fa riferimento ad un regime tariffario minimo, mentre per i dispositivi di cui agli elenchi n. 2 e n. 3 individua un regime di prezzi risultante dall’espletamento di gare pubbliche.
Inoltre, l’art.4, ai commi 12 e 13, stabilisce quanto segue: “I dispositivi protesici di cui agli elenchi 1 e 2 del nomenclatore allegato si intendono ceduti in proprietà all’assistito, fatta salva la facoltà delle regioni di disciplinare modalità di cessione in comodato dei dispositivi per i quali sia possibile il riutilizzo, allo scopo di conseguire economie di gestione, prevedendo comunque l’obbligo dell’azienda cedente di garantire la perfetta funzionalità e sicurezza dei dispositivi e di fornire all’assistito le istruzioni previste dalla normativa vigente. I fornitori sono tenuti all’adempimento degli obblighi di cui al comma 11 anche nei confronti dei soggetti ai quali i dispositivi sono ceduti in proprietà.
L’azienda USL proprietaria degli apparecchi di cui all’elenco 3 del nomenclatore è tenuta ad assicurarne la perfetta funzionalità e la sicurezza ed a fornire all’assistito le istruzioni previste dalla normativa vigente. I contratti stipulati con i fornitori dei suddetti apparecchi prevedono la manutenzione e la tempestiva riparazione per tutto il periodo di assegnazione in uso all’assistito”.
4. Alla stregua delle previsioni normative contenute nel citato regolamento, la Sezione ha condivisibilmente ritenuto, nel già richiamato precedente, che “per l’erogazione della fornitura degli ausili di cui all’elenco n. 1 non è consentita la preventiva individuazione di un solo e specifico fornitore cui i pazienti devono necessariamente rivolgersi nell’ambito del S.S.N. e quindi la possibilità di indizione di una gara pubblica a tal fine; deve quindi ritenersi corretta l’interpretazione del regolamento in questione resa sia dalla Regione Campania che dal Ministero della Salute che hanno posto la sostanziale distinzione tra modalità di approvvigionamento degli ausili di cui agli elenchi 2 e 3 mediante pubbliche gare con successiva individuazione del prezzo e facoltà di scelta da parte del paziente della sua ortopedia di fiducia tra tutte quelle ritenute idonee allo svolgimento dell’attività nell’ambito del SSN e quindi iscritte in specifico elenco ed eroganti una prestazione personalizzata assoggettata non già ad un prezzo di mercato ma ad un più restrittivo regime tariffario; d’altronde, siffatta distinzione trova la sua ragione d’essere proprio nel principio generale di libera scelta da parte dell’assistito del soggetto erogatore della prestazioni sanitaria richiesta, posto come cardine fondamentale della riforma del SSR di cui al D.Lgs. 30.12.1992 n. 502; né potrebbe ritenersi un tale assetto contrario ai principi comunitari in materia di concorrenza, in quanto, al contrario, affidare la scelta del soggetto erogatore al singolo assistito costituisce piena espressione del principio di concorrenza e di libero mercato; ed è evidente che di fronte ad un sistema che esclude il ricorso alla procedura ad evidenza pubblica, irrilevante appare ogni valutazione in termini di risparmio di spesa addotta dalla stazione appaltante”.
5. Ciò premesso, il Collegio ritiene che anche l’articolato servizio congegnato dall’amministrazione, che sostanzialmente passa attraverso le fasi del ritiro di tutti gli ausili non più utilizzati, della loro eventuale (se conveniente) riparazione ed igienizzazione e, infine, della consegna dei presidi ricondizionati agli aventi titolo, ancorchè motivato da apprezzabili finalità di contenimento della spesa sanitaria, si pone in ineludibile contrasto con la disciplina regolamentare sopra descritta.
Invero, come lamentato nel settimo motivo, la presa in carico dei dispositivi protesici già usati di cui ai menzionati elenchi 1 e 2, viola il disposto dell’art. 4, comma 12, del D.M. 332/1999, atteso che gli stessi, a differenza di quelli indicati nell’elenco 3, si “intendono ceduti in proprietà all’assistito, fatta salva la facoltà delle regioni di disciplinare modalità di cessione in comodato dei dispositivi per i quali sia possibile il riutilizzo, allo scopo di conseguire economie di gestione”. Ne discende che, in assenza di normativa regionale in materia – circostanza questa non contestata tra le parti – l’A.S.L. non poteva di sua iniziativa obliterare la richiamata, superiore normativa nazionale.
Analogamente, anche la successiva attività di riassegnazione e consegna dei dispositivi riparati di cui all’allegato elenco 1 ad un nuovo disabile, come denunciato nel primo motivo, stride col principio generale di libera scelta da parte dell’assistito del soggetto erogatore della prestazione sanitaria richiesta, per le medesime ragioni esplicitate nella sentenza n. 9418/2008, sopra riportate per esteso, che vanno pertanto confermate e ribadite anche in questa sede.
6. Il favorevole scrutinio delle suesposte censure consente di accogliere il ricorso, restando assorbiti gli ulteriori motivi non esaminati.
La fondatezza del ricorso comporta l’annullamento di tutta la gara, non essendo stato il servizio distinto in specifici lotti, con la conseguente impossibilità di applicazione del principio di conservazione degli atti amministrativi, tenuto conto che la procedura imponeva alle imprese aspiranti di valutare l’operazione economica come unitaria, cioè comprensiva di tutti i presidi di cui agli elenchi nn. 1, 2 e 3 del D.M. 27 agosto 1999 n. 332.
7. Le spese processuali seguono la soccombenza e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna l’A.S.L. Napoli 2 Nord a rimborsare alla parte ricorrente gli onorari e le spese del presente giudizio, che si liquidano in € 2.000,00 (duemila) oltre al contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 24 aprile 2013

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 03/05/2013

giurisdizione civile - giurisdizione ordinaria e amministrativa: determinazione e criteri

03/05/2013 n. 10298 - civile sez unite

ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario sulla base del seguente principio di diritto: in tema di attività negoziale della Pubblica Amministrazione rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto tutti gli atti della serie negoziale successiva alla stipulazione del contratto, cioè non solo quelle che attengono al suo adempimento e quindi concernenti l’interpretazione dei diritti e degli obblighi delle parti, ma anche quelle volte ad accertare le condizioni di validità, efficacia, nullità o annullabilità del contratto, siano esse inerenti o estranee o sopravvenute alla struttura del contratto, comprese quelle derivanti da irregolarità o illegittimità della procedura amministrativa a monte e le fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica o sussistenza di vizi che ne affliggono singoli atti, accertabili incidentalmente da detto giudice, al quale le parti possono rivolgersi senza necessità del previo annullamento da parte del giudice amministrativo, (in senso conforme cfr. altresì Cass. S.U. (ordinanza) 10 luglio 2012 n. 11512).

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responsabilità civile - professionisti - attività medico-chirurgica - concomitanza della condotta del sanitario e di fattore naturale nella produzione dell'evento lesivo

21/07/2011 n. 15991 - Cassazione Civile

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

C.S. e C.T., in proprio e come genitori esercenti potestà sul figlio A., convennero in giudizio dinanzi al tribunale di Roma la Casa Generalizia Fatebenefratelli, chiedendone la condanna al risarcimento dei danni subiti dal minore in conseguenza di condotte negligenti e imprudenti tenute dal personale medico chiamato ad assistere sia l’attrice al momento del parto, sia il neonato (al quale sarebbe stata poi riconosciuta una invalidità permanente nella misura del 100%) subito dopo la nascita.

Nella contumacia dell’ente convenuto, il giudice di primo grado accolse la domanda, riconoscendo al minore un risarcimento pari ad Euro 1.473.592, ed ai genitori in proprio quello di Euro 100.970.

La corte di appello di Roma, investita del gravame principale proposto dall’ente ospedaliere, lo rigettò (accogliendo invece quello incidentale dei coniugi C. in punto di liquidazione delle spese processuali di primo grado).

La sentenza è stata impugnata dalla Casa Generalizia con ricorso per cassazione sorretto da 3 motivi.

Resistono con controricorso C.T. e C.S..

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso è fondato nei limiti di cui si dirà.

Con il primo motivo, si denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 1176, comma 2, artt. 1218, 1223, 2043, 2236, 2697 c.c., artt. 40 e 41 c.p.; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su fatti controversi e decisivi per il giudizio.

Il motivo si conclude con il seguente quesito di diritto:

Dica la Corte se, nella valutazione della condotta del medico ospedaliero, sia possibile pervenire ad un’imputazione, oltre il ragionevole dubbio, della responsabilità esclusiva per negligenza a causa del danno occorso al paziente pretermettendo una precisa e motivata valutazione singulatim dell’efficienza causale di tutte le concause naturali dell’evento così come documentate e provate nel corso del giudizio di merito.

Quanto al censurato vizio di motivazione, il fatto controverso verrà sintetizzato dalla difesa della ricorrente, giusta disposto dell’art. 366 bis c.p.c., nella valutazione e quantificazione dell’efficienza causale delle concause naturali dell’evento occorso al piccolo C.A..

Con il secondo motivo, si denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1176 comma 2, 1218, 2043, 2236, 2697 c.c.. Omissione di motivazione.

Il motivo trova la sua sintesi nel seguente quesito di diritto:

Dica la Corte se, in tema di responsabilità medica, ai fini dell’accertamento del nesso di causalità giuridica, il giudice del merito, facendo applicazione di una seria legge di prevedibilità scientifica, debba scrutinare la possibile dipendenza dell’evento lesivo dai suoi antecedenti fattuali e valutare, in questo contesto, l’incidenza del factum superveniens rappresentato dalla dedotta condotta omissiva dei sanitari, accertando altresì se risulti specularmente improbabile, anche se solo possibile, che la predetta condotta omissiva sia stata causa dell’evento, senza che sia lecito procedere ad una compensatio culpae cum causa.

I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente attesane la intrinseca connessione, sono meritevoli di accoglimento, sia pur entro i rigorosi limiti di cui di qui a breve si dirà.

Va in premessa esclusa la correttezza del ragionamento giuridico che si dipana per lunghi tratti del primo motivo di ricorso nella parte in cui (specie a f. 18) viene evocata, in guisa di criterio causale operante ed applicabile nel campo della responsabilità civile, la regula iuris, predicata dalla sezioni unite penali di questa corte, dell’alto o elevato grado di credibilità razionale o probabilità logica, onde “il ragionevole dubbio, in base all’evidenza disponibile sulla reale efficacia condizionante della condotta omissiva del medico rispetto ad altri fattori interagenti nella produzione dell’evento lesivo comportano l’esito assolutorio del giudizio” (Cass. ss. uu. penali n. 30328 del 2002).

Questa corte regolatrice ha difatti avuto modo di affermare (Cass. 21619/07; Cass. ss. uu. 576/2008 nonchè, nella sostanza, Cass. 4400/04) come la disomogenea morfologia e la disarmonica funzione del torto civile rispetto al reato consenta – e addirittura imponga – l’adozione di un diverso criterio di analisi della causalità materiale, quello, cioè, della probabilità relativa, criterio altrimenti definito del “più probabile che non”, rettamente inteso come analisi specifica e puntuale di tutte le risultanze probatorie del singolo processo – nella sua dimensione di “unicità” non ripetibile), della singola vicenda di danno, della singola condotta causalmente efficiente alla produzione dell’evento, tutte a loro volta permeate di una non ripetibile unicità (di talchè la conseguente svalutazione della regola statistica e sovente di quella scientifica non appare un metagiuridico cedimento ad ideali aneliti riparatori cui dar respiro tout court in seno al processo, quanto piuttosto una attenta valorizzazione e valutazione della specificità del caso concreto, onde la concorrenza di cause di diversa incidenza probabilistica non conduca ipso facto alla aberrante regola del 50% plus unum, bensì alla compiuta valutazione dell’evidenza del probabile (così, esemplificando,se, in tema di danni da trasfusione di sangue infetto, le possibili concause appaiono plurime e quantificabili in misura di dieci, ciascuna con un’incidenza probabilistica pari al 3%, mentre la trasfusione attinge al grado di probabilità pari al 40%, non per questo la domanda risarcitoria sarà per ciò solo rigettata – o geneticamente trasmutata in risarcimento da chance perduta -, dovendo viceversa il giudice, secondo il suo prudente apprezzamento che trova la sua fonte nella disposizione di legge di cui all’art. 116 c.p.c., valutare la complessiva evidenza probatoria del caso concreto e addivenire, all’esito di tale giudizio comparativo, alla più corretta delle soluzioni possibili, pur nella non confortante consapevolezza della natura di malinconico ossimoro del sintagma “accertamento del nesso causale”, la cui “incertezza” trova una assai felice rappresentazione nel verso virgiliano felix qui potuit rerum cognoscere causa …) -.

Non colgono parimenti nel segno le argomentazioni del primo e del secondo motivo di ricorso nella parte in cui affrontano il tema del concorso di cause e della conseguente valutazione dell’efficienza etiologica, nella produzione dell’evento, di ciascuna singola (e concorrente) concausa.

Il ragionamento probatorio proposto dalla difesa della ricorrente – di cui è esplicita traccia ed esplicita conferma in una recente pronuncia di questa corte regolatrice, la sentenza n. 975 del 2009 – si fonda su di una presunta concorrenza efficiente di eventi e di antecedenti fattuali da valutare in funzione di una più corretta e puntuale affermazione di responsabilità esclusiva dei sanitari, valutazione peraltro pretermessa da parte del giudice di appello proprio sotto l’aspetto di una più precisa e motivata analisi dell’efficienza etiologica di tutte le concause naturali dell’evento.

Il fondamento teorico sotteso a tale argomentazione, quello cioè dell’efficienza concausale del fortuito (in esso ricompresa la pregressa condizione del paziente, nella specie un neonato) non coglie nel segno sul piano della causalità materiale, onde al dictum della pronuncia del 2009 di questa stessa sezione il collegio ritiene di non poter dare, in parte qua, continuità, altra e diversa apparendo la questione della rilevanza delle concause nella diversa dimensione della causalità giuridica (pur evocata dal ricorrente nel quesito posto a conclusione del secondo motivo di doglianza).

Con la pronuncia 975/09, intervenuta a definizione di un complesso caso di responsabilità medica, questa corte ha difatti affrontato la questione del concorso fra causa naturale (nella specie, uno stato patologico pregresso del paziente) e causa umana, legittimando la possibilità per il giudice del merito, in sede di accertamento del nesso causale tra condotta ed evento, di procedere alla specifica identificazione della parte di danno rapportabile all’uno o all’altra, eventualmente con criterio equitativo, con conseguente graduazione o riduzione proporzionale dell’obbligo risarcitorio del professionista, in evidente ed esplicita soluzione di continuità con un consolidato orientamento di questa giurisprudenza di legittimità (per tutte, Cass. 16 febbraio 2001, n. 2335), a mente del quale, in base ai principi di cui agli art. 40 e 41 c.p., “qualora le condizioni ambientali od i fattori naturali che caratterizzano la realtà fisica su cui incide il comportamento imputabile dell’uomo siano sufficienti a determinare l’evento di danno indipendentemente dal comportamento medesimo, l’autore dell’azione o della omissione resta sollevato, per intero, da ogni responsabilità dell’evento, non avendo posto in essere alcun antecedente dotato in concreto di efficienza causale; qualora, invece, quelle condizioni non possano dar luogo, senza l’apporto umano, all’evento di danno, l’autore del comportamento imputabile è responsabile per Intero di tutte le conseguenze da esso scaturenti secondo normalità, non potendo in tal caso operarsi una riduzione proporzionale in ragione della minore gravità della sua colpa, in quanto una comparazione del grado di incidenza eziologica di più cause concorrenti può instaurarsi soltanto tra una pluralità di comportamenti umani colpevoli, ma non tra una causa umana imputabile ed una concausa naturale non imputabile”. A tale orientamento il collegio intende tornare a dare ulteriore continuità, sia pur con le precisazioni che seguono.

Non pare condivisibile, in punto di diritto, il criterio -pur espressamente indicato da Cass. 975/09 al giudice del rinvio – alla luce del quale, ove l’indagine probabilistica sul nesso di causa tra condotta e danno non consenta di decidere la controversia per essersi l’evento prodotto per un concorso dñ caso fortuito (ritenuto tale la pregressa, grave situazione patologica del paziente che, di per sè sola, avrebbe potuto spiegare l’evento lesivo) e di causa umana (id est l’errore dei sanitari), sarebbe compito del giudice del merito procedere alla specifica identificazione della parte di danno rapportabile all’uno o all’altra, eventualmente con criterio equitativo, e ciò in quanto “non si potrebbe più accogliere la soluzione della irrilevanza dei fattori naturali”, onde l’eventuale incertezza della misura del concorso tra concause naturali e concause umane andrebbe superata attraverso il ricorso alla applicazione della norma di cui all’art. 1226 c.c. (senza alcuna distinzione fra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale).

Il modello di causalità – del tutto innovativo – che scaturisce da tale ricostruzione risulta, pertanto (in adesione con quanto pensosamente predicato da una recente quanto acuta dottrina), quello cd. equitativo-proporzionale, e volge con decisione al superamento della rigida regola dell’all-or-nothing in termini di giustizia sostanziale.

E’ convincimento di questo collegio che, con riferimento al caso di specie ed alle questioni poste dalla ricorrente, una nuova e più approfondita analisi della complessa tematica della rilevanza giuridica delle patologie preesistenti in tema di responsabilità medica appare (sicuramente) opportuna e (probabilmente) non più a lungo eludibile.

Premessa la inconferenza del richiamo agli artt. 1227 e 2055 c.c. (norme destinate a disciplinare il concorso tra concause imputabili), la riflessione prende le mosse dalla radicale trasposizione (operato con la sentenza 975/09) dell’eventuale rilevanza degli stati pregressi del danneggiato (a valenza concausale) dall’ambito dell’indagine diretta all’individuazione delle singole conseguenze risarcibili – più rettamente destinata a scorrere entro l’alveo della, causalità giuridica, (artt. 1223 e ss. c.c.) – alla precedente fase dell’accertamento del nesso di causalità materiale, così come prospettato ed allegato dagli attori, tra condotta addebitata ai sanitari ed evento di danno. Al giudice di merito, conseguentemente, già nella fase dell’accertamento del primo nesso di causa, sarebbe riservata la possibilità di procedere equitativamente, ex art. 1226 c.c., alla valutazione della diversa efficienza delle varie concause e alla specifica identificazione della parte di danno rapportabile a ciascuna di esse.

Tale regola operazionale in tema di causalità civile non sembra legittimamente predicabile nè sotto il profilo morfologico nè sotto quello funzionale.

Non sotto l’aspetto morfologico, poichè il giudizio sul nesso di causalità materiale è limitato alla sua sussistenza/insussistenza, senza che siano date terze ipotesi, tantomeno in via equitativa:

diversa questione è quella della misura dell’incidenza di eventuali stati patologici pregressi sul danno risarcibile (questione che potrebbe, peraltro, astrattamente porsi anche a prescindere dalla relativa valenza con-causale nella determinazione dell’evento di danno), la cui analisi e la cui soluzione è riservata alla fase in cui si procede alla determinazione delle conseguenze risarcibili dell’evento dannoso ex artt. 1223 e ss. c.c..

Non sotto l’aspetto funzionale, poichè essa darebbe luogo ad inestricabili difficoltà di gestione dei territori di “causalità incerta”: l’applicazione di una logica valutativa fondata sull’equitas pura alla dimensione della causalità materiale trasformerebbe, difatti, il (già impervio) giudizio probabilistico in un giudizio equitativo, onde le incertezze da risolversi “a monte” tramite l’indagine sulla sussistenza del primo rapporto causale secondo le regole dell’art. 41 c.p. verrebbero inevitabilmente inquinate dalla diversa analisi “a valle” volta alla selezione dei danni ingiusti risarcibili (e per di più, affidate al criterio equitativo, come mostra di ritenere il precedente di questa corte più volte citato, ove si legge che, qualora l’indagine sul rapporto causale tra condotta e danno non consentisse di decidere la controversia per un concorso tra concause umane e concause naturali, il giudice potrebbe risolvere la questione ricorrendo, appunto, a tale criterio), mentre, specularmente, le eventuali incertezze sul quantum debeatur verrebbero traslate sul (logicamente e cronologicamente preesistente) piano dell’an debeatur.

Il rapporto tra la condotta illecita (o il comportamento inadempiente) e l’evento (a sua volta produttivo di conseguenze dannose risarcibili) deve, viceversa, tornare a collocarsi sul tradizionale piano della causalità materiale secondo un modello funzionale all’imputazione della responsabilità civile così come delineato dal diritto positivo, onde l’impredicabilità di sue forme di frazionamento in considerazione di concause naturali, come confermato dalla previsione di cui all’art. 1227 c.c. (non meno che dall’art. 2055 c.c.), volto a disciplinare, quale unica legittima ipotesi di comparazione etiologicamente “efficiente”, quella tra concausa imputabile al danneggiante e concausa ascrivibile, per dolo o colpa., al danneggiato (mentre il diritto penale riconosce una forma attenuata di responsabilità, ex art. 62 c.p., n. 5, alla sola ipotesi di concausa dolosa riconducibile al comportamento del soggetto passivo del reato).

In conclusione, ritiene questo collegio che l’attuale modello normativo della causalità civile sia tale da escludere tout court un’imputazione in via equitativa dell’evento dannoso sul piano della causalità materiale.

Diverso discorso può essere articolato – sulla premessa della duplicità di dimensioni della causalità civile (come analiticamente ricostruito da questa corte con la pronuncia n. 21619 del 2007 in tema di rapporti tra causalità ordinaria e causalità da chance perduta) attraverso le quali il giudice del merito può essere chiamato a considerare il rapporto tra illecito/inadempimento ed evento produttivo del danno lamentato – nell’esaminare la rilevanza degli stati pregressi della vittima sotto il (solo) profilo afferente alle singole conseguenze risarcibili.

Il piano probatorio su cui si colloca tanto la causalità ordinaria quanto quella da perdita di chance non deve prescindere, difatti, dalla considerazione di eventuali stati patologici pregressi della vittima o di altre sue personalissime condizioni (l’età, le abitudini di vita), poichè l’accertamento del nesso causale secondo il criterio della probabilità logica – che postula un giudizio (anche in via controfattuale) sulle varie prove acquisite – non può dirsi agnostico rispetto a vicende che possono avere contribuito alla situazione pregiudizievole lamentata dal danneggiato, mentre, sul piano concettuale, la stessa estensione dell’evento di danno oggetto dell’indagine sulla causalità materiale ben potrebbe essere determinata anche in considerazione di stati pregressi del danneggiato, come nel caso di un errore medico innestatosi su di una situazione patologica già in corso (onde l’evento di danno imputabile potrà configurarsi in termini di aggravamento della patologia già in via di sviluppo, ovvero – nella prospettiva della causalità da perdita di chance – in termini di privazione di possibilità di scongiurare un maggior pregiudizio rispetto a quello che sarebbe seguito nel caso di tempestivi interventi terapeutici).

Tale dimensione di analisi non può, peraltro, in alcun modo condurre, nella disamina della causalità materiale, ad operazioni di apporzionamento/frazionamento della responsabilità risarcitoria, men che meno facendo ricorso al criterio equitativo di cui all’art. 1226 c.c., onde, nel caso di specie, la misura dell’evento dannoso imputabile ai ritardi diagnostici e terapeutici dei sanitari rispetto alle patologie pregresse (patologie che non risultano oggetto di contestazione in seno al presente processo, discorrendo la stessa difesa delle parti resistenti di “preesistenti malformazioni di tipo congenito”, con le quali avrebbero poi concorso, nel generare le gravissime compromissioni a livello nEurologico, “la prolungata sofferenza fetale e la mancata adozione di pratiche rianimatorie efficaci”) è vicenda che non rileva al fini dell’imputazione della responsabilità, -a tal fine rilevando, viceversa, che la condotta illecita sia stata fonte dell’evento dannoso lamentato.

In tema di causalità materiale, pertanto (pur nella consapevolezza che, nel panorama degli ultimi anni, la più – pensosa dottrina ha avviato approfondite riflessioni critiche sul cd. “mito della causalità materiale” intesa come mera analisi fattuale, sempre di più cogliendosi segnali tali da indurre a ritenere che il relativo modello si stia progressivamente avviando verso la piena accettazione che anche la prima fase della causalità, sussunta nella sfera del rilevante giuridico, non sia più soltanto questione di ricostruzione dei fatti nel loro svolgersi fenomenologico, ma sempre ed anche vicenda “giuridica”, cioè questione anche di diritto, e, più precisamente, vero e proprio ragionamento probatorio sui fatti, allegati e non, dimostrati e non, tanto da discorrersi ormai di “inarrestabile giuridicizzazione del nesso di causalità materiale”), la regula iuris che, ad oggi, il giudice di merito è chiamato ad applicare resta quella, codificata, secondo la quale la presenza di cause naturali che in teoria la possano escludere (onde l’incertezza sulla sua sussistenza) conduce ad un interrogativo che non può essere risolto in via equitativa, ovvero tramite il ricorso ad un modello di responsabilità proporzionale, bensì trovare risposta nel solo senso della sua sussistenza/insussistenza.

Sul piano operazionale, una siffatta situazione di incertezza andrà, in concreto, risolta dal giudice di merito a seconda che essa graviti nell’orbita della responsabilità aquiliana ovvero di quella contrattuale. In seno alla fattispecie di responsabilità disciplinata dagli artt. art. 2043 e ss. c.c., il giudice del merito valuterà comparativamente le prove addotte da ciascuna delle parti, gravando in tal caso l’onere probatorio comunque sul danneggiato (pur legittimando, caso per caso, tanto ragionamenti presuntivi quanto la regola della prossimità e disponibilità della fonte di prova);

Nella responsabilità contrattuale (o, comunque, nella responsabilità per inadempimento ex art. 1218 c.c.) il giudice, in ossequio alla diversa distribuzione degli oneri probatori, esaminerà, da un lato, l’allegazione, da parte del creditore/danneggiato, dell’idoneità della condotta (commissiva od omissiva) alla produzione dell’evento di danno, dall’altro, la eventuale prova positiva, fornita dal debitore/danneggiante, della causa non imputabile, e cioè di un fatto sufficientemente certo che inequivocabilmente escluda in radice il nesso etiologico.

In entrambe le forme di responsabilità, laddove la condotta sia idonea alla determinazione (anche solo parziale) dell’evento pregiudizievole lamentato (il mancato raggiungimento del risultato esigibile nel caso concreto), e sì prospetti una questione circa l’incidenza di una causa naturale, non possono che aversi due alternative: o è certo che il fattore naturale sia tale da escludere del tutto il nesso di causa, oppure sì deve ritenere che il danneggiante/debitore non abbia fornito la prova della causa non imputabile, con conseguente riconducibilità, in termini di responsabilità tout court, della lesione della salute o della vita alla condotta colpevole.

Va pertanto negato ingresso, sul piano giuridico, all’ipotesi che, a fronte di una sia pur minima incertezza sulla rilevanza di un’eventuale contributo concausale di un fattore naturale (qual che esso sia), possa legittimamente dipanarsi un ragionamento probatorio “semplificato” che conduca ipso facto ad un frazionamento della responsabilità, da compiersi addirittura in via equitativa (con conseguente, costante e proporzionale ridimensionamento del quantum risarcitorio).

Va del pari espunta dal novero delle ipotesi legittimamente predicabili in tema di causalità materiale quella secondo cui attraverso il principio equitativo andrebbe altresì esaminata e risolta la ipotesi di totale incertezza sulla rilevanza causale non solo del fattore naturale ma anche di quello umano, con la conseguenza di un’imputazione della responsabilità ancor più semplificata, ormai destinata a prescindere del tutto dall’accertamento probabilistico del nesso così come dall’osservanza, da parte di ciascuno dei contradditori, dei rispettivi oneri probatori. Va in definitiva affermato il principio di diritto secondo il quale il nesso di causalità materiale tra illecito (o prestazione contrattuale) ed evento dannoso deve ritenersi sussistente (a prescindere dalla esistenza ed entità delle pregresse situazioni patologiche aventi valore concausale e come tali prive di efficacia interruttiva del rapporto etiologico ex art. 41 c.p., ancorchè eventualmente preponderanti, secondo un principio ampiamente condiviso anche da altre giurisdizioni, da tempo predicative della cd. thin skull rule, in base alla quale se un uomo è stato negligentemente investito o in altro modo leso nel suo corpo non costituisce valida difesa contro l’azione risarcitoria avanzata dal danneggiato il sostenere che questi avrebbe riportato una lesione di minore entità, o addirittura nessuna lesione, se non avesse avuto un cranio inusitatamente sottile o un cuore inusitatamente debole), ovvero insussistente qualora le cause naturali di valenza liberatoria dimostrino efficacia esclusiva nella verificazione dell’evento, ovvero il debitore/danneggiante dimostri ancora l’effettiva adozione di tutte quelle misure atte a circoscrivere la possibilità di un’incidenza delle condizioni preesistenti sul raggiungimento del risultato favorevole al paziente ed esigibile nel caso concreto: id est la assoluta non imputabilità dell’evento di danno (poichè, se gli esiti negativi potenzialmente discendenti dal fattore naturale avrebbero potuto essere neutralizzati oppure circoscritti, la causa naturale, pur in astratto assorbente, scadrebbe a concausa come tale non rilevante ai fini dell’imputazione del fatto lesivo).

La corte, pertanto, nel riaffermare la bontà dell’orientamento tradizionale in subiecta materia, non può che concordare con quella dottrina secondo la quale tale soluzione comporta notevoli vantaggi in termini di efficienza sotto il profilo dei costi transattivi imposti dal processo, volta che un netto confine tra lecito ed illecito sul piano della causalità materiale attinge ad elevati gradi di certezza del giudizio risarcitorio, evitandone “zone grigie” entro la quale la responsabilità oscilli in varia misura percentuale, eliminando la possibilità di difese pretestuose, riducendo il rischio di eccessiva libertà da parte dei giudici nell’uso dello strumento equitativo. Sul piano fenomenologico, difatti, in ogni vicenda di danno ricorreranno inevitabilmente circostanze naturali e non imputabili, variabili indipendenti destinate ad influenzare anche non marginalmente la determinazione del quantum risarcitorio -luoghi, tempi, qualità e caratteristiche di persone e cose così che il dischiudere l’uscio del principio di proporzionalità trasmuterebbe ben presto nella ricerca di quelle circostanze via via modellata secondo un più o meno elevato grado di facilità nell’individuarle, circoscriverle, descriverne la portata e farle valere con successo in giudizio – con il rischio di rendere quest’ultimo sempre più complesso e dispendioso.

Eventuali correttivi alle tradizionali strutture del principio causale puro (principio, si ripete, puramente normativo dell’all-or- nothing), non richiedono nè consentono la formulazione di una regola contrapposta a quella da lungo tempo sancita da questa Corte, e non esigono nè postulano l’approdo ad una regola ispirata al modello della causalità proporzionale in salsa equitativa. Onde va riaffermato il principio secondo il quale, essendo la comparazione fra cause imputabili a colpa/inadempimento e cause naturali esclusivamente funzionale a stabilire, in seno all’accertamento della causalità materiale, la valenza assorbente delle une rispetto alle altre – non può operarsi una riduzione proporzionale in ragione della minore gravità dell’apporto causale (e non della colpa, come erroneamente e tralaticiamente affermato) del danneggiante, in quanto una comparazione del grado di incidenza eziologica di più cause concorrenti può instaurarsi soltanto tra una pluralità di comportamenti umani colpevoli, ma non tra una causa umana imputabile ed una concausa naturale non imputabile.

Diversa tematica risulta quella dei limiti della responsabilità del danneggiante/debitore sul piano della causalità giuridica, segnatamente nell’ipotesi di aggravamento di una patologia pregressa del paziente quale conseguenza della prestazione sanitaria.

Diversa questione risulta, in altri termini, quella per cui, ascritta, sul piano probabilistico, alla condotta del sanitario la responsabilità della determinazione dell’evento (tanto in termini di causalità ordinaria quanto di causalità da perdita di chance) sotto il profilo della causalità (o della concausalità) materiale, l’eventuale compresenza di concause naturali possa poi risultare oggetto di selezione dei pregiudizi risarcibili: se e quale sia, cioè, la misura e la rilevanza delle singole conseguenze direttamente riconducibili, o meno, al fatto lesivo della salute del paziente.

E’ convincimento del collegio che, su tale, diverso piano di analisi, che postula la preventiva e positiva disamina della questione della causalità materiale secondo il criterio operazionale dell’art. 41 c.p., non sempre risulti predicabile la irrilevanza tout court dello stato di salute pregresso del danneggiato.

La misura della sua eventuale incidenza sull’obbligazione risarcitoria andrà pertanto esaminata, con il necessario rigore operazionale, in un momento successivo e in un contesto probatorio diverso, volta che, accertata la causalità materiale (secondo una delle due dimensioni di analisi della causalità civile, quella ordinaria e quella da chance perduta), l’analisi del giudice di merito si concentri – come richiesto, nella sostanza, dall’odierno ricorrente, in parte qua, tanto con il primo quanto con il secondo motivo, che espressamente discorre ed evoca il concetto di causalità giuridica – sulle conseguenze dannose risarcibili (dirette e immediate, ex art. 1223) del fatto lesivo ormai definitivamente imputato al convenuto a titolo di piena responsabilità.

Non è precluso, in altri termini, al giudicante – una volta esaurita la fase dell’accertamento della responsabilità secondo la scansione diacronica del previo accertamento del nesso causale (secondo un giudizio probabilistico di tipo oggettivo) e della successiva indagine sulla colpa. (destinata ad una valutazione in termini di prevedibilità soggettiva pur se rapportata a standards ordinari di condotta attesane la dimensione “normativa” del relativo giudizio) – di procedere a risarcire i pregiudizi tutti (pecuniari e non) che sono seguiti al fatto lesivo su di un piano rigorosamente naturalistico, pregiudizi legittimamente destinati a determinarsi, secondo l’inquadramento classico della nozione di danno contra iusr sulla base del confronto fra le condizioni del danneggiato precedenti l’illecito, quelle successive alla lesione e quelle che si sarebbero verificate se non fosse intervenuto l’evento dannoso.

Emerge chiara, in tal guisa, la distinzione, non solo concettuale, tra l’imputazione dell’evento di danno – e, pertanto, della responsabilità civile – e l’imputazione funzionale alla individuazione/quantificazione delle singole conseguenze pregiudizievoli (una attenta dottrina offre, all’uopo, l’illuminante esempio dell’addebitare ad una struttura sanitaria la morte di un soggetto ovvero la privazione di possibilità di sopravvivenza per una ritardata diagnosi di una patologia tumorale – causalità materiale, ordinaria o da perdita di chance – e lo stabilire che la causazione della morte abbia comportato per la vittima, stante l’inevitabilità del decesso, la perdita di uno o più anni di vita o la privazione di determinate chance di vivere questi anni, con conseguenze sul quantum dei danni, pecuniari e non pecuniari, risarcibili iure proprio in capo ai congiunti).

La questione può così approdare ad appagante soluzione – del tutto conforme al diritto, sia positivo che giurisprudenziale – volta che essa postuli l’analisi (da condurre con rigoroso rispetto delle evidenze probatorie del caso concreto) delle conseguenze dannose dell’evento in termini di se e di quanto di differenze in negativo che il fatto lesivo – ormai definitivamente imputato al debitore – abbia cagionato in capo alla vittima, tenuto conto delle sue condizioni precedenti all’evento pregiudizievole e degli stati in cui si sarebbe venuto a trovare se l’evento in parola non fosse intervenuto.

Così individuata e risolta la problematica degli stati pregressi del danneggiato, è peraltro necessario che il giudice del merito (e con lui e per lui il consulente d’ufficio, cui andranno formulati, all’uopo, specifici e rigorosi quesiti) distingua tra le varie, possibili ipotesi di conseguenze dannose irrisarcibili, dovendosi sterilizzare il rischio che situazioni inter se distantibus e fra loro del tutto dissonanti possano viceversa risultare oggetto di trattamento e soluzioni risarcitorie omogenee.

Deve pertanto (come osserva ancora una attenta dottrina) operarsi una netta differenziazione fra situazioni tra loro eterogenee, quali:

da un canto, quelle in cui il danneggiato, prima dell’evento, risulti portatore di una mera “predisposizione” ovvero di uno “stato di vulnerabilità” (stati preesistenti non necessariamente patologici o invalidanti, ciò che risulta ancor più frequente nel delicato universo dei danni psichici), ma l’evidenza probatoria del processo non consenta, in proposito, di superare la soglia della mera ipotesi, e comunque appaia indimostrabile la circostanza che, a prescindere dalla causa imputabile, la situazione pregressa sarebbe comunque, anche in assenza dall’evento di danno, risultata modificativa in senso patologico-invalidante della situazione del soggetto: in tal caso, il giudice non procederà ad alcuna diminuzione del quantum debeatur, atteso che un’opposta soluzione condurrebbe ad affermare l’intollerabile principio per cui persone che, per loro disgrazia (e non già per colpa imputabile ex art. 1227 c.c. o per fatto addebitabile a terzi) siano, per natura e per vicissitudini di vita più vulnerabili di altre, dovrebbero irragionevolmente appagarsi di una tutela risarcitoria minore rispetto a quella riservata agli altri consociati affetti da “normalità”;

– dall’altro, quelle in cui il danneggiato già presenti, prima dell’evento dannoso, una reale e conclamata patologia, tale (in base a

Danno da infezione ospedaliera-

01/12/2010 n. 24401 - Cassazione Civile sez III

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione del gennaio 1993 D.S.M. e O.C., in proprio e quali esercenti la potestà genitoriale sulla minore D. S.A.L., convennero in giudizio innanzi al Tribunale di Verona La ULSS (OMISSIS) Regione Veneto nonchè i dottori Z.L. e B.A. per ivi sentirli condannare al risarcimento dei danni subiti dalla figlia che, per difetto di assistenza e di cure adeguate al momento del parto, avvenuto il (OMISSIS), presso il Policlinico di (OMISSIS), aveva riportato gravi lesioni cerebrali.

Resistettero i convenuti, che contestarono l’avversa pretesa.

Ne corso del giudizio, a seguito di chiamata in causa, si costituirono Milano Assicurazioni s.p.a., l’Azienda Ospedaliera di Verona, la ULSS (OMISSIS) e il Commissario Liquidatore della soppressa ULSS (OMISSIS).

Con sentenza in data 5 aprile 2000 il Tribunale di Verona condanno Z.L., B.A. e il Commissario Liquidatore della ULSS (OMISSIS) al pagamento, in solido tra loro, della somma di L. 2.258.669.530, oltre rivalutazione e interessi, in favore di D. S.A.L.; della somma di L. 80.000.000, oltre rivalutazione e interessi, in favore di O.C.; del medesimo importo in favore di D.S.M..

Su gravame principale del dott. Z.L. e della Milano Assicurazioni e incidentale del dott. B., dei D.S. e del Commissario Liquidatore dell’ULSS (OMISSIS), la Corte d’appello di Venezia, in data 16 marzo 2005, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, per quanto qui interessa: a) escluse ogni responsabilità dei dottori Z. e B. e, quindi, della società assicuratrice, per l’effetto condannando al risarcimento danni, in favore di D. S.A.L., il solo Commissario Liquidatore della ULSS (OMISSIS) di Verona; b) maggiorò a Euro 61.974,83 l’importo spettante a ciascuno dei genitori del soggetto leso; c) dispose la detrazione dalle somme spettanti agli attori dell’acconto versato dall’assicuratore della Gestione Liquidatoria dellULSS (OMISSIS).

Avverso detta pronuncia propone ricorso per cassazione La ULSS (OMISSIS) della Regione Veneto, in persona del Commissario liquidatore, formulando cinque motivi e notificando l’atto a D.S.A. L., a D.S.M. e a O.C., in proprio e nella qualità, a Z.L., ad B.A., a Milano Assicurazioni s.p.a., alla ULSS (OMISSIS) di Verona, alla ULSS (OMISSIS) della Regione Veneto e all’Azienda Ospedaliera di Verona.

Resistono con controricorso, proponendo altresì ricorse incidentale affidato a due motivi, D.S.A.L., D.S.M. e O.C., al quale ribattono con distinti controricorsi la ULSS (OMISSIS) della Regione Veneto, Z.L. e B.A..

Z.L., B.A. e i D.S. hanno anche depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1 Va preliminarmente disposta, ai sensi dell’art. 335 c.p.c., la riunione dei ricorsi proposti dalla ULSS (OMISSIS) della Regione Veneto e da D.S.A.L., D.S.M. e O.C. avversò la stessa sentenza.

1.1 Partendo dal ricorso principale, col primo motivo la ULSS (OMISSIS) denuncia violazione degli artt. 2043 e 1123 c.c., contraddittorietà e insufficienza della motivazione, ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5,.

Oggetto della critica è la soluzione, asseritamente disinvolta, data dal giudice di merito al nodo cruciale della causa, costituito dall’esatta individuazione della eziologia dei danni cerebrali subiti dalla neonata. Si trattava invero di appurare: a) se l’handicap neurologico ebbe causa nell’emorragia cerebrale; b) se la patologia emorragica fu prodotta dalla sepsi di Klebsiella; c) se l’infezione fu contratta perchè erano state violate norme di igiene ospedaliera.

Secondo la ricorrente la Corte territoriale, nel risolvere in senso positivo tali questioni, avrebbe enunciato il suo convincimento in termini puramente assertivi. E invero, trasformando in nesso eziologico assolutamente certo una connessione meramente occasionale tra sepsi ed emorragia e un legame puramente Ipotetico tra infezione e difetto di igiene dell’ospedale, il decidente avrebbe fatto malgoverno delle norme di diritto in tema di nesso di causalità.

1.2 Col secondo mezzo l’impugnante lamenta, ex art. 360 c.p.c., n. 3, violazione degli artt. 99, 101, 112 c.p.c. e art. 163 c.p.c., comma 3, n. 3, art. 2907 cod. civ. Deduce che gli attori avevano, nell’atto introduttivo del giudizio, chiesto la condanna dei medici Z. e B. in ragione della negligenza e della imperizia alle quali era stata improntata la loro condotta, mentre quella della ULSS (OMISSIS) era stata domandata in base al rapporto organico.

Il giudice di prime cure aveva invece condannato l’Unità Sanitaria anche per non avere adeguatamente organizzato il servizio ospedaliero e segnatamente il reparto di pediatria.

Tale statuizione era stata oggetto di appello incidentale, col quale era stato denunciato l’ultrapetizione e l’extrapetizione in cui era incorso il decidente, posto che l’ente ospedaliere era stato condannato per una condotta autonoma non dedotta nell’atto in introduttivo. Ma la Curia territoriale avevo confermato la responsabilità dell’inpugnante senza dare alcuna risposta in proposito e senza neppure accertare se l’infezione era stata cagionata da scarsa igiene dei locali, da trascurati comportamenti del personale, dal consentito ingresso di persone estranee all’ambiente o da altra causa. La variazione della causa petendi – e la connessa violazione delle regole del contraddittorio – era particolarmente visibile a sol considerare che la pretesa responsabilità dell’ente ospedaliero per fatti diversi dalla condotta dei propri medici non era stata oggetto di alcuna domanda dimodo che i convenuti non avevano potuto prendere posizione su fatti non allegati in citazione.

1.3 Col terzo motivo si deduce, ex art. 360 c.p.c., n. 5, che la Corte veneta non avrebbe pesato percentualmente la concausa dei lamentati danni.

Riportati alcuni stralci delle consulenze tecniche versate in atti, evidenzia l’impugnante che gli esperti avevano concordemente ravvisato la causa principale e decisiva della invalidità di D. S.A.L. nella grave prematurità della stessa, che al più poteva essere stata aggravata dall’infezione, di modo che il giudice di merito aveva condannato l’Ospedale a risarcire danni già preesistenti nella paziente, a cagione della sua prematurità.

1.4 Col quarto mezzo l’impugnante denuncia violazione degli artt. 2059 e 2043 cod. civ., art. 185 c.p., ex art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione alla liquidazione del danno morale. Erroneamente la Curia territoriale avrebbe confermato la sentenza di condanna del Tribunale di Verona al relativo risarcimento, per giunta aggravandola, laddove il danno morale è risarcibile solo laddove derivi da fatto illecito costituente reato.

1.5 Col quinto mezzo la ricorrente lamenta, ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, che la Corte abbia imputato all’assicuratore, piuttosto che al Commissario liquidatore, il versamento di L. 3.481.186.159 (pari a Euro 1.797.882,61), interpretando la domanda in maniera inesatta e in contrasto con le risultanze processuali.

Riprodotto testualmente il contenuto del verbale di udienza in data 5 luglio 2000, nel quale il difensore degli attori dava atto che la Gestione Liquidatoria della soppressa ULSS (OMISSIS) aveva pagato il complessivo importo di L. 3.508.600.289, sostiene il deducente che l’affermazione dell’appellante incidentale secondo cui la somma di L. 50.000.000 era stata versata dal Commissario Liquidatore tramite il proprio assicuratore, era stata arbitrariamente intesa come riferita a tutti i pagamenti.

2.1 Col primo motivo del ricorso incidentale, D.S.A.L., D.S.M. e O.C. denunciano violazione degli artt. 2043 e 1123 cod. civ., mancanza, contraddittorietà e insufficienza della motivazione. Oggetto della censura è la ritenuta insussistenza di qualsivoglia negligenza o imperizia nella condotta dei medici Z. e B. e, conseguentemente, di ogni nesso eziologico tra l’assistenza da essi prestata e l’evento dannoso costituito dalle lesioni cerebrali riportate dalla neonata. Secondo i ricorrenti, la Curia territoriale avrebbe fatto malgoverno del materiale probatorio acquisito, dal quale emergeva in maniera inequivocabile l’imperdonabile ritardo col quale era stato disposto il trasferimento della bambina nel reparto di neonatologia e in ogni caso l’intempestività delle cure alle quali la stessa era stata sottoposta. Evidenziano come, a ben vedere, nessuno dei nominati c.t.u. aveva individuato nella stepsi la causa prossima dell’evento lesivo, sufficiente da sola a produrli, avendo per contro tutti gli esperti ravvisato una efficacia causale determinante nei mancati interventi neonatologici subito dopo il parto.

2.2 Col secondo mezzo i ricorrenti incidentali lamentano violazione dell’art. 2059 cod. civ. e dell’art. 345 cod. proc. civ. le critiche si appuntano contro la ritenuta inammissibilità della domanda volta al riconoscimento del danno biologico e del danno patrimoniale in quanto domanda nuova, perchè proposta per la prima volta in appello.

Non aveva il giudice d’appello considerato che, come statuito dalla Corte costituzionale nella sentenza 11 luglio 2003, n. 233, il danno morale, il danno biologico e il danno esistenziale sono componenti del danno non patrimoniale, che è risarcibile nel suo ammontare complessivo, di modo che nessuna nuova richiesta era stata in realtà avanzata in sede di gravame.

Quanto al danno patrimoniale, ricordano che il giudice di prime cure non aveva concesso il rimborso dei costi di ordine patrimoniale sostenuti e da sostenersi per cure, assistenza e mantenimento della piccola A.L., avendole ritenute indimostrate, di modo che nel giudizio d’appello ci si era rimessi alla valutazione equitativa del decidente.

3 Vanno preliminarmente affrontate e risolte le questioni pregiudiziali sollevate dalla difesa del dott. Z. e del dott. B. nei confronti dei ricorso incidentale proposto dai D. S..

Dallo stesso viene infatti eccepita l’inammissibilità, dall’uno, in quanto l’impugnazione è stata proposta il giorno 3 giugno 2006, a termine lungo ormai decorso e dunque a intervenuto passaggio in giudicato della sentenza Impugnata; dall’altro, in ragione della incapacità di agire autonomamente in Giudizio di D.S.A. L., soggetto gravemente invalido, come incontestabilmente dimostrato dalle c.t.u. espletate nel primo grado del giudizio.

3.1 Le eccezioni vanno disattese per i seguenti motivi.

Quanto alla prima, il dibattuto problema dei limiti di ammissibilità dell’impugnazione tardiva, con particolare riguardo alla individuazione dei soggetti contro i quali essa può essere proposta, è stato risolto, in termini definitivi ed appaganti, dalle Sezioni Unite di questa Corte, che, sulla base del principio dell’interesse ad agire, hanno ritenuto l’impugnazione incidentale tardiva sempre ammissibile, a tutela della reale utilità della parte, tutte le volte che l’impugnazione principale metta in discussione l’assetto di interesse derivante dalla sentenza alla quale la parte aveva prestato acquiescenza: e ciò sia che essa rivesta la forma della controimpugnazione rivolta contro il ricorrente principale, sia che rivesta la forma della impugnazione adesiva rivolta contro la parte investita della impugnazione principale, anche se fondata sugli stessi motivi fatti valere dal ricorrente principale, attese che, anche nelle cause scindibili, il suddetto interesse sorge dall’impugnazione principale, la quale, se accolta, comporterebbe una modifica dell’assetto delle situazioni giuridiche originariamente accettate dal coobbligato solidale (Cass. civ. Sez. un. 27 novembre 2007 n. 24627).

Nella medesima prospettiva è stato quindi affermate che, nelle cause inscindibili o dipendenti, la parte i cui interessi giuridici sono oggetto dell’impugnazione principale è legittimata a proporre impugnazione incidentale tardiva, ai sensi dell’art. 334 c.p.c., anche contro una parte diversa da quella che ha introdotto l’impugnazione principale e su un capo di sentenza differente da quello oggetto di quest’ultima Cass. civ., 25 maggio 2010, n. 12714).

Ne deriva che il ricorso dei D.S. è pienamente ammissibile sia laddove è volto a sostenere la resporsabilità dei due medici che si occuparono della neonata, sia laddove è volto a contestare la congruità delle somme liquidate a titolo di risarcimento.

3.2 Quanto all’eccezione di inammissibilità sollevata da B., questa Corte ha già avuto modo di chiarire, enunciando un principio dal quale non v’è ragione di discostarsi, che l’art. 75 cod. proc. civ., nell’escludere la capacità processuale delle persone che non hanno il libero esercizio dei propri diritti, si riferisce solo a quelle che siano state legalmente private della capacità di agire con una sentenza di interdizione o di inabilitazione o con provvedimento di nomina di un tutore o di un curatore provvisorio, e non alle persone colpite da incapacità naturale, perchè l’incapacità processuale è collegata alla incapacità di agire di diritto sostanziale e non alla mera incapacità naturale, cosicchè l’incapace naturale conserva la piena capacità processuale sino a quando non sia stata pronunciata nei suoi confronti una sentenza di interdizione, ovvero non gli sia stato nominato, durante il giudizio che fa capo a tale pronunzia, il tutore provvisorio ai sensi dell’art. 419 cod. proc. civ. (Cass. civ., 7 giugno 2003, n. 9147).

4 Si prestano a essere esaminati congiuntamente, per la loro evidente connessione, il primo e il terzo motivo del ricorso principale nonchè il primo motivo del ricorso incidentale.

Le critiche con tali mezzi svolte attengono per vero alla ricostruzione dell’eziologia delle lesioni riportate da D.S. A.L. e del conseguente, grave deficit intellettivo dal quale la stessa è affetta.

Secondo il giudicante l’evento dannoso, consistente nelle menomazioni subite dalla neonata, deve essere ricondotto alla insorgenza, circa nove giorni dopo la nascita, di un’emorragia cerebrale causata, a sua volta, dalla contrazione, a seguito di infezione nosocomiale, della sepsi di Klebsiella.

Il dott. Z., che aveva assistito la madre durante il parto e il dott. B. che, quale pediatra, aveva avuto in cura la bambina nei primi giorni di vita, non erano responsabili delle lesioni riportate dalla stessa. Dalla relazione F. – V. – una delle tre consulenze tecniche espletate nel corso del giudizio – era invero emerso che l’emorragia cerebrale aveva caratteristiche morfologiche incompatibili con un’affezione insorta al momento del parto o subito dopo la nascita, mentre i periti Be. – G., nella loro consulenza, l’ultima della serie, avevano escluso che vi fossero state carenze nell’assistenza prestata sia durante che dopo il parto.

Le conclusioni della prima c.t.u., che aveva ravvisato una concausa dell’evento dannoso nel ritardo coi quale erano state prestate le prime cure neonatologiche, erano inficiate, come chiarito nella seconda perizia, da un equivoco sui tempi dell’intervento, essendo stato dato erroneamente per scontato che le indagini e lo terapie neonatelogiche fossero state prestate alle 21, un’ora dopo il parto, laddove in quel momento risultavano già trascritti i risultati delle prime analisi e delle prime radiografie.

In tale contesto andava affermata la totale carenza di nesso causale tra l’operato dei due medici e la successiva insorgenza dell’emorragia cerebrale della neonata. Con particolare riguardo alla condotta del B., evidenziava il giudicante che l’istruttoria espletata aveva dimostrato che legittimamente lo stesso non aveva presenziato al parto essendone impedito dalla necessità di assistete altro paziente in pericolo di vita; che in ogni caso il B. aveva inviato due infermiere specializzate, il cui intervento era stato ritenuto del tutto idoneo.

In definitiva la responsabilità delle lesioni, subite dalla bambina andava ascritta esclusivamente all’ente ospedaliero, posto che l’emorragia era stata provocata dalla sepsi di Klebsiella, infezione nosocomiale determinata da non adeguata igiene della struttura.

Sarebbe dunque spettato al predetto istituto dimostrare di aver fatto tutto il possibile per scongiurare l’insorgere della patologia, ma tale prova non era stata neppure dedotta.

4.1 L’iter argomentativo della Corte d’appello, qui sinteticamente esposto, evidenzia che i momenti essenziali della vicenda intorno ai quali ruotano i rilievi hic et inde formulati sono già stati oggetto di meditata analisi da parte del giudice di merito il quale è pervenuto, sulla base degli elementi emersi dalla espletata istruttoria, a una ricostruzione dell’eziologia delle lesioni, tale da imporre un giudizio negativo sulla responsabilità dei medici che si occuparono della neonata prima, durante e dopo il parto, e positivo, invece, su quello, diretto e proprio, della struttura ospedaliera.

Il convincimento maturato dal giudice di merito, in quanto adeguatamente motivato, dotato di una sua intrinseca plausibilità, esente da aporie e da contrasti disarticolanti con il contesto fattuale di riferimento sfugge al sindacato di questa Corte. Le critiche dei ricorrenti si sostanziano invero in una sollecitazione alla rilettura del materiale istruttorio, ignorando il principio che i vizi denunciabili in sede di legittimità non possono mai consistere nella difformità di apprezzamento dei fatti e delle prove dato dal giudice del merito rispetto a quello preteso dalla parte, spettando solo a detto giudice individuare le fonti del proprio convincimento, valutare le prove, controllarne l’attendibilità e la concludenza, scegliere tra le risultanze istruttorie quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione, dare prevalenza all’uno o all’altro mezzo, salvo i casi tassativamente previsti in cui è la legge stessa ad assegnare alla prova un certo valore (Cass. civ., 6 marzo 2008, n. 6064).

Del resto nel procedimento civile il controllo di legittimità sulle pronunce dei giudici di merito non si configura come terzo grado di giudizio, bensì come strumento preordinato all’annullamento delle pronunzie viziate da violazione di norme, ovvero da omessa o insufficiente o contraddittoria motivazione che le parti devono denunciare in modo espresso e specifico, con puntuale riferimento a una o più delle ipotesi previste dall’art. 360 c.p.c., comma 1, nelle forme e con i contenuti prescritti dall’art. 366 cod. proc. civ. 5 Privo di pregio è altresì il secondo motivo del ricorso principale.

Nella parte della sentenza impugnata dedicata allo svolgimento del processo si da atto che la causa dei gravi danni cerebrali riportati dalla neonata era stata dagli attori individuata anche nella inadeguatezza delle strutture ospedaliere, così smentendo l’assunto che la responsabilità dell’ente fosse stata evocata solo in base al rapporto organico. Ed è massima consolidata nella giurisprudenza di questa Corte che l’interpretazione della domanda giudiziale costituisce operazione riservata ai giudico del merito, il cui giudizio, risolvendosi in un accertamento di fatto, non è censurabile in sede di legittimità (Cass. civ., 9 novembre 2008, n. 22893).

Nè a diverse conclusioni può indurre la stringatezza della motivazione enunciata sul punto dalla Curia territoriale. Premesso che il passaggio espositivo innanzi riportato dimostra che il decidente, nel valutare la portata della domanda, ha avuto riguardo all’intero contesto dell’atto e al contenuto sostanzialo della pretesa azionata, vale il principio per cui il vizio di omessa pronuncia è configurabile solo allorchè manchi completamente l’esame di una censura mossa alla sentenza impugnata, laddove la violazione non ricorre nel caso in cui il giudice d’appello fondi la sua decisione su un argomento che totalmente prescinda dalla censura o necessariamente ne presupponga l’accoglimento o il rigetto: il decidente non è infatti tenuto a occuparsi espressamente e singolarmente di ogni allegazione, prospettazione ed argomentazione delle parti, risultando per contro necessario e sufficiente, in base all’art. 132 c.p.c., n. 4, l’esposizione concisa degli elementi in fatto ed in diritto posti a fondamento della decisione, con implicita reiezione di tutti gli argomenti, le tesi e i rilievi che, seppure non espressamente esaminati, siano incompatibili con la soluzione adottata e con l’iter argomentativo seguito (Cass. civ., 12 gennaio 2006, n. 407).

6 Il quarto motivo del ricorso principale può essere esaminato insieme al secondo motivo del ricorso incidentale, perchè entrambi attengono all’entità della somma liquidata a titolo di risarcimento.

Essi sono infondati per le seguenti ragioni.

Le sezioni unite di. questa Corte hanno chiarito (Cass. civ. 11 novembre 2008, n. 26972) – che il danno non patrimoniale da lesione della salute costituisce una categoria ampia ed omnicomprensiva, nella cui liquidazione il giudice deve tenere conto di tutti i pregiudizi concretamente patiti dalla vittima, ma senza duplicare il risarcimento attraverso l’attribuzione di nomi diversi a pregiudizi identici, in tale prospettiva bollando come inammissibile duplicazione risarcitoria la congiunta attribuzione alla vittima di lesioni personali, ove derivanti da reato, del risarcimento sia per il danno biologico, sia per il danno morale, inteso quale sofferenza soggettiva, come pure a liquidazione del danno biologico separatamente da quello c.d. estetico, da quello alla vita di relazione e da quello cosiddetto esistenziale.

In definitiva, secondo la Corte, non emergono, nell’ambito della categoria generale “danno non patrimoniale”, distinte sottocategorie, ma piuttosto specifici profili, determinati dalla legge, al massimo livello costituito dalla Costituzione, di riparazione del danno non patrimoniale, di talchè è solo a fini descrittivi che, in dette ipotesi, come avviene, ad esempio, nel caso di lesione del diritto alla salute (art. 32 Cost.) o di lesione dei diritti della famiglia (artt. 2, 2.9 e 30 Cost. , si impiegano nomi quali danno biologico o danno da perdita del rapporto parentale.

Il punto di approdo dell’operata rilettura costituzionalmente orientata dell’art. 2959 cod. civ., come norma deputata ad assicurare la tutela risarcitoria del danno non patrimoniale inteso nella sua più ampia accezione, è il recupero della responsabilità aquiliana nell’ambito della bipolarità prevista dal vigente codice civile tra danno patrimoniale (art. 2043 cod. civ.) e danno non patrimoniale (art. 2059 cod. civ.) e la definitiva puntualizzazione che, fuori dai casi determinati dalla legge, quest’ultimo trova ristoro solo se sia accertata la lesione di un diritto inviolabile della persona, se cioè sussista una ingiustizia costituzionalmente qualificata (Cass. civ. n. 26972 del 2003).

7 Quanto sin qui detto conferma l’inconferenza e delle critiche formulate dalla ricorrente Unità Sanitaria al riconoscimento del danno morale, in ragione dell’asserita insussistenza, nella fattispecie, di un ratio illecito costituente reato; e delle doglianze svolte nel ricorso incidentale in ordine al mancato riconoscimento del danno biologico.

Relativamente alle prime, è sufficiente rilevare che, a prescindere dalla enucleabilità, nella fattispecie, degli elementi costitutivi della figura criminosa delle lesioni colpose, non par dubbio che la serie causale innescata dalla scarsa igiene della struttura ospedaliera, ha inciso nella sfera dei diritti inviolabili delle persone che ne sono rimaste vittime, di talchè correttamente il decidente ha liquidato anche il danno morale.

Con riguardo invece al danno biologico, al più, considerato che esso è ormai pacificamente solo uno degli aspetti del danno non patrimoniale, quale pregiudizio ontologicamente unico, le considerazioni, del giudice di merito in punto di novità della domanda vanno intese come volte a sanzionare l’inottemperanza della parte all’onore di allegazione degli elementi di fatto dai quali desumerne l’esistenza e l’entità (confr. Cass. civ. 16 febbraio 2009, n. 3677).

Infine le critiche formulate in ordine ai mancato riconoscimento del danno patrimoniale sono inammissibili perchè inerenti a questione non trattata nella sentenza impugnata e quindi nuova.

Si ricorda allora che, secondo il costante insegnamento di questo giudice di legittimità, qualora una determinata questione giudica – che implichi un accertamento di fatto sia stata del tutto ignorata dal giudice di merito, il ricorrente, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, ha l’onore non solo di allegarne l’avvenuta deduzione dinanzi al giudice di merito, ma anche, per il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, di indicare in quale l’atto del giudizio precedente lo aveva fatto, onde dar modo alla Corte di controllare de visu la veridicità di tale asserzione (confr. Cass. civ. sez. lav. 28 luglio 2008, n. 20518; Cass. civ. 1, 31 agosto 2007, n. 18440). Ciò in quanto i motivi del ricorso per cassazione devono investire a pena di inammissibilità questioni, già comprese nel “thema decidendum” del giudizio di appello, di modo che, salvo che si prospettino profili rilevabili d’ufficio, è preclusa la poposizione di doglianze che, modificando la precedente impostazione, pongano a fondamento delle domande e delle eccezioni titoli diversi o introducano, comunque, piste ricostruttive fondate su elementi di fatto nuovi e difformi da quelli allegati nelle precedenti fasi processuali (confr. Cass. civ., sez. 1, 13 aprile 2004, n. 6989).

8 Nessun pregio ha poi il quinto motivo del ricorso principale.

Il giudice d’appello ha respinto la domanda di restituzione avanzata dalla USL sulla base del rilievo che il Commissario Liquidatore non è legittimato a chiedere il rientro di somme versate da altro soggetto, aggiungendo che in ogni caso gli importi erano dovuti, essendo stata riconosciuta la responsabilità dell’ente ospedaliero e non essendo stato il quantum dell’importo risarcitorio ridotto, bensì aumentato, a seguito dell’accoglimento del primo motivo dell’appello incidentale dei coniugi D.S..

Ora, a prescindere dal fatto che, allegando l’erronea lettura del verbale di udienza il ricorrente viene di fatto a denunciare un errore di fatto revocatorio, rilevante ex art. 395 c.p.c., n. 4, – tale essendo quello che si sostanzia in una falsa percezione della realtà, e cioè in una svista obiettivamente e immediatamente rilevabile (confr. Cass. civ., 3 aprile 2009, n. 3180) – neppure si riesce a comprendere quale sia, in concreto l’interesse a impugnare della parte, una volta assodato che le somme poste a suo carico dalla sentenza di appello sono addirittura superori a quelle liquidate dal primo giudice.

Entrambi i ricorsi devono, in definitiva, essere rigettati.

L’esito complessivo del giudizio consiglia di compensarne integralmente le spese tra le parti.

P.Q.M.

LA CORTE riunisce i ricorsi e li rigetta. Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.

Così deciso in Roma, il 22 ottobre 2010.

Depositato in Cancelleria il 1 dicembre 2010

Falso in certificazione

30/11/2010 n. 42321 - Cassazione Penale

RITENUTO IN FATTO

1. – Con ordinanza deliberata in data 14 maggio 2010, depositata in cancelleria il 18 maggio 2010 il Tribunale di Genova, quale giudice del riesame, disponeva nei confronti di B.N., la misura degli arresti domiciliari presso la sua abitazione prescrivendo altresì che fossero evitati contatti con persone diverse dai familiari conviventi.

Il giudice, in via di premessa, chiariva che tale misura veniva disposta a conferma dell’ordinanza gravata emessa dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Massa in data 10 dicembre 2009 che aveva disposto analoga misura per i seguenti reati:

– capi a) e b), art. 61 c.p., n. 2, artt. 81, 110 e 479 c.p. per avere predisposto certificazioni mediche commissionate dalla s.n.c. omissis & C, filiale  d (OMISSIS) che attestavano l’esistenza di ipoacusie comportanti la necessità di protesi mediche senza aver sottoposto a visita medica i pazienti;

– capo c), artt. 81, 319 e 321 c.p., per aver compiuto in qualità di pubblico ufficiale e di medico otorinolaringoiatra dipendente dell’ASL (OMISSIS) atti contrari ai doveri di ufficio;

– capo d) ed e), artt. 81 e 110 c.p., art. 640 c.p., comma 2, per avere con artifici e raggiri consistiti nella predisposizione di certificazioni mediche false indotto in errore l’ASL (OMISSIS) che pagava la fornitura di protesi acustiche.

Più precisamente, tale conferma era pervenuta dopo che, su istanza del B., il Tribunale del riesame in un primo momento aveva ritenuto sussistenti i gravi indizi di colpevolezza per i reati contestati, ad eccezione di quello di cui al capo e) – artt. 81, 319 e 321 c.p. – disponendo la liberazione dell’indagato per insussistenza delle esigenze cautelari.

La Corte di Cassazione, in accoglimento del ricorso del Pubblico Ministero (che rilevava che se sussisteva il concorso nella truffa ai danni dell’ASL fra l’indagato e i titolari delle ditte fornitrici di protesi acustiche, non era dato escludere la gravità indiziaria per la corruzione) aveva rinviato al Tribunale per nuovo esame ritenendo che “sussiste la lamentata illogicità per contraddittorietà della motivazione. Ed infatti il concorso nella truffa ai danni dell’ASL postula la gravità indiziaria circa la corruzione, poichè la coesione delle condotte del pubblico ufficiale e del privato in riferimento anche al falso in atto pubblico, proietta i suoi effetti sulle conseguenze della violazione dei doveri del primo soggetto, che ne fa mercimonio. Non v’è luogo, pertanto, a sottovalutazioni del compendio indiziario riguardante il B., atteso che l’accordo corruttivo appare coonestato dalla remunerazione per visite di pazienti mai effettuate.” (Cass., Sez. 5, 10 marzo 2010, n. 14321, Bocci).

Veniva altresì chiarito che dalle svolte indagini, a seguito di esposto proveniente dall’ASL (OMISSIS), sull’assunzione a sommarie informazioni testimoniali di persone informate sui fatti (tra cui C.N. del Nucleo di Polizia Tributaria sugli accertamenti svolti) L.E. (sul mancato svolgimento di una visita specialistica da parte del B.) V.M. (tecnico audiometrista) e B.P. (infermiera dell’ambulatorio di otorinolaringoiatria sulle modalità di contatto tra gli imputati) si appurava, a seguito di intercettazioni telefoniche e di acquisizione documentale utile ai fini delle indagini che, in base a visite specialistiche mai effettuate da parte del dott. B., con redazione da parte sua di certificazioni mediche che per contro le attestavano, prescrivendo nel contempo apparecchi acustici ai pazienti non visitati, veniva avviato l’iter amministrativo previsto dal D.M. n. 332 del 1999 in esito al quale vi era da parte dell’ASL l’emissione di mandati di pagamento per le protesi acustiche, la cui pratica era curata dalle ditte Omissis

C.” s.n.c. filiale  (i cui soci erano A.A. e C.A.) e dalla Omissis di An.An. (figlio di A.A.).

I gravi indizi di colpevolezza dovevano ritenersi sussistenti per tutti i reati.

In particolare quanto:

– al capo a), reato di falso, vi erano da evocare le sommarie informazioni testimoniali di 96 persone; tutte avevano dichiarato di non aver effettuato visite mediche relativamente alla esistente prescrizione medica del dott. B. e di essersi rivolti per la protesi acustica al punto vendita   (OMISSIS);

– al capo b), reato di falso, vi erano le sommarie informazioni testimoniali di sette persone che avevano tutte dichiarato di non aver effettuato visite mediche relativamente alla esistente prescrizione medica del dott. B. e di essersi rivolti per la protesi acustica alla ditta (OMISSIS) di cui era legale rappresentante An.An., figlio di A. A.;

– al capo c), corruzione, il dott. B. aveva rivestito la qualifica di pubblico ufficiale quale medico specialista in otorinolaringoiatra, dipendente dell’Azienda USL n. (OMISSIS) e, in tale qualità, aveva espresso il proprio potere certificatorio che è alla base della procedura attivata di somministrazione dei dispositivi protesici. Le indagini avevano evidenziato la sussistenza di un accordo tra l’ A. e il B. in base al quale quest’ultimo compilava le certificazioni mediche inviategli dal primo venendo remunerato per le visite mai effettuate. Peraltro dal sequestro operato presso  (OMISSIS) era emerso che la società aveva autorizzato il dott. B. ad effettuare visite mediche a persone da lei stessa indicate al fine di verificare le loro capacità udite onde diagnosticare l’eventuale necessità di protesi acustiche, incarico che il dott. B. non avrebbe potuto assumere non avendo richiesto alla propria ASL alcuna autorizzazione ed anche per il divieto di cui al D.Lgs. n. 30 marzo 2001, n. 165, art. 53, comma 7, giusta la sussistenza di un conflitto di interessi;

– capo d) ed e), truffe, vi erano le dichiarazioni rese da persone informate sui fatti.

1.2. – In merito alle esigenze cautelari il Tribunale le individuava nel pericolo di reiterazione dei fatti, giusto il precedente per truffa risultante dal casellario giudiziario.

2. – Avverso il citato provvedimento, tramite il proprio difensore avv. Adriano Martini, ha interposto tempestivo ricorso per Cassazione B.N. chiedendone l’annullamento per i seguenti profili:

a) inesistenza della motivazione in merito alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, falsa applicazione degli artt. 319, 479 e 640 c.p.; il giudice del riesame avrebbe dovuto affrontare diverse e più rilevanti tematiche. In relazione in particolare ai falsi si sarebbe dovuto verificare la non sussistenza delle condizioni di invalidità dei pazienti, vale a dire che le certificazioni rilasciate attestavano una menomazione non esistente quando per contro era vero il contrario: la menomazione esisteva sussistendo la necessità di una protesi acustica giusta anche la irreversibilità dell’affezione.

Il fatto che non vi sia stato un reale contatto tra medico e paziente realizzava una mera irregolarità procedimentale.

Non dovevano ritenersi integrate inoltre, in concreto, neppure le contestate truffe posto che sussisteva alla base una menomazione audiologica sicchè sul piano clinico i pazienti necessitavano della protesi e il pagamento percepito dalla e la consegna della stessa al paziente non costituiva un ingiusto profitto nè vi era un danno per l’ASL. La motivazione sul punto è comunque insufficiente.

Non sussiste altresì l’ipotesi corruttiva, non essendovi prova di un accordo corruttivo con il prefato. Non ha considerato il giudice del riesame che il tipo di impegno che si era assunto il ricorrente non era teso a ottenere una remunerazione in funzione dello svolgimento di visite specialistiche bensì anche soltanto di esame dei documenti fondanti la richiesta di protesi.

b) inesistenza e contraddittorietà della motivazione in merito alle esigenze cautelari concrete: falsa applicazione dell’art. 274 c.p.p., lett. c); svolgendo il dott. B. la professione medica in ambito meramente privato non ha più alcuna qualifica pubblicistica sicchè in concreto non può reiterate i fatti illeciti;

c) inesistenza della motivazione in merito alla concretezza delle esigenze cautelari in riferimento al tempo trascorso; il ricorrente non ha per vero commesso alcun fatto meritevole di censura e durante il periodo di tre mesi in cui è stato rimesso in libertà dopo l’annullamento, ha tenuto una condotta specchiata.

d) inesistenza e contraddittorietà della motivazione quanto alla significatività cautelare del precedente penale.

OSSERVA IN DIRITTO

3. – Il ricorso è destituito di fondamento e va rigettato.

3.1 – Il primo motivo di ricorso (inesistenza della motivazione in merito alla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza) non è fondato e deve essere respinto. La motivazione espressa dal Tribunale è congrua ed esaustiva. Deve per vero rilevarsi che sarebbe stata semmai l’omessa certificazione a concretare la irregolarità procedurale osservata dal ricorrente non l’emissione di un certificato che attesti un’attività mai avvenuta. Non rileva per vero il fatto che la certificazione difficilmente avrebbe potuto avere un contenuto diverso da quello poi realizzato in concreto (trattandosi di persone anziane affette da ipoacusia irreversibile che necessitavano nella maggior parte dei casi di una protesi acustica) ciò che concreta la falsità è proprio l’aver il medico attestato falsamente non che il paziente necessitasse di protesi, ma che quest’ultimo era stato visitato e che era stata constatata la sussistenza di un deficit acustico necessitante una correzione protesica.

3.2. – Con riferimento alle sollecitazioni difensive inerenti alla inesistenza delle ipotesi di truffa va osservato inoltre che, come posto in evidenza dal giudice del riesame, la certificazione, nell’iter amministrativo previsto, è l’atto promotore della procedura di pagamento della protesi, senza la quale la procedura non si poteva attivare. La visita medica all’inizio dell’iter è richiesta a garanzia della sussistenza delle condizioni per l’erogazione del servizio. Non essendo stata regolare la certificazione, diventa irregolare l’intero servizio.

3.3. – In relazione alla censura difensiva attinente alla non ravvisabilità dell’ipotesi corruttiva, il Tribunale ha posto in evidenza come il focus dell’attività illecita posta in essere dal B. non fosse tanto la qualità o il tipo di impegno professionale che egli svolgeva per Omissis, peraltro, in pieno conflitto di interessi con l’ASL e in condizioni di illegittimità non avendo ottenuta alcuna autorizzazione, quanto il fatto che sulla base di tali impegni l’indagato, su sollecitazione dei sodali, non provvedesse a visitare i pazienti rilasciando certificazioni mediche che mettevano in moto la procedura del rimborso.

4 – Anche il secondo motivo di gravame (inesistenza e contraddittorietà della motivazione in merito alle esigenze cautelari concrete) è privo di pregio e va rigettato.

4.1. – Il provvedimento gravato fa specifico riferimento agli esiti degli accertamenti di polizia giudiziaria da cui risulta che il B., anche dopo l’interruzione del rapporto con l’ASL, ha svolto presso l'(OMISSIS) attività ospedaliera non compatibile con la sua pretesa funzione privatistica.

5. – Da respingersi è altresì il terzo motivo di gravame (censure inerenti alla motivazione circa la concretezza delle esigenze cautelari). Anche sotto questo profilo, il ricorso appare censurare una corretta motivazione del giudice del riesame. Il limite del sindacato di legittimità in ordine alla gravità degli indizi – inteso nel senso che alla Corte di Cassazione spetta il compito di verificare, in relazione alla peculiare natura del giudizio di legittimità e ai limiti che ad esso ineriscono, se il giudice di merito abbia dato adeguatamente conto delle ragioni che l’hanno indotto ad affermare la gravità del quadro indiziario (ex plurimis, Cass., Sez. un., 22 marzo 2000, Auduino, rv. 215828) – deve essere esteso anche delle esigenze cautelari, essendo compito primario ed esclusivo del giudice della cautela valutare “in concreto” la sussistenza delle stessei e rendere un’adeguata e logica motivazione al riguardo così come è stato correttamente svolto.

Non può revocarsi in dubbio per vero la congruità delle affermazioni spese dall’ordinanza impugnata sulla gravità dei reati ascritti, sul precedente penale per truffa, sulla dimostrata capacità di rimanere inserito in strutture ospedaliere che gli consentirebbero comunque di reiterare le condizioni fattuali di base per la commissione di reati di pari indole o natura, indici rivelatori ritenuti dal giudice del riesame legittimamente fondanti una prognosi più che concreta di un attuale pericolo di reiterazione criminale, stanti le minor garanzie che la restituzione in libertà nella fattispecie potrebbe garantire.

6. – Manifestamente infondato è altresì il quarto motivo di gravame (inesistenza e contraddittorietà della motivazione quanto alla significatività cautelare del precedente penale). Trattasi di mere valutazioni generiche non rilevanti, considerato che un precedente penale ha una sua valenza in sè, in relazione in particolare alla natura del reato commesso e quale indice di personalità, per essere espressione di specifica vita anteatta giuridicamente valutabile a prescindere da qualsivoglia altra considerazione.

7. – Al rigetto del ricorso consegue di diritto la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 11 novembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 30 novembre 2010

deontologia farmacista

29/11/2010 n. 51 - Commissione Centrale Professioni Sanitarie

In forza dell’art. 6 del Codice deontologico, è obbligo del farmacista, nel corretto e diligente espletamento della propria professione, acquisire informazioni dettagliate dall’interlocutore, onde valutare con maggiore attenzione il caso sottopostogli, tanto più se il farmaco in questione non è soggetto a prescrizione medica e, pertanto, potrebbe essere immediatamente consegnato al richiedente. Il fatto che l’utente a cui venga rifiutata la vendita del farmaco acquisti poi il medesimo farmaco in un’altra farmacia dimostra come l’unica conseguenza del comportamento del farmacista, che esprima il suo parere senza neanche curarsi di avere un contatto diretto con il richiedente, sia quella di ritardare il legittimo acquisto di un farmaco, ancor più grave ove si versi in una situazione di urgenza

È infondato il motivo di impugnazione relativo all’illogicità ed all’illegittimità della motivazione ed alla omessa indicazione dei motivi inerenti l’entità della sanzione, qualora il provvedimento disciplinare appaia motivato in modo esauriente con l’esposizione delle ragioni sulle quali è fondato e dalle quale ben si può cogliere l’iter logico-giuridico che ha condotto alla formazione della decisione da parte della commissione ordinistica

Discrezionalità organo disciplina

29/11/2010 n. 49 - Commissione Centrale Professioni Sanitarie

Qualora i fatti contestati al ricorrente come aggravanti attengono ai rapporti di lavoro tra il ricorrente e il suo superiore, essi non possono essere considerati dall’ Ordine, in quanto di per sé suscettibili, semmai, di autonomo apprezzamento da parte della ASL competente, essendo relativi a violazioni di direttive del superiore in merito all’ applicazione del tariffario regionale (aspetto questo che emerge, peraltro, nella stessa decisione impugnata). Quanto sopra, naturalmente, va ad incidere sulla quantificazione della sanzione da applicare, in quanto quelle circostanze, senz’altro attinenti al rapporto di servizio, non devono essere considerate come aggravanti e quindi non devono essere valutate tout court sul piano della determinazione della sanzione.

È infondato il motivo di ricorso con il quale si lamenta la violazione dell’art. 39 del DPR n. 221/1950, con particolare riferimento alle norme poste a tutela dal diritto di difesa, se risulta agli atti che non solo gli addebiti principali ma anche successive circostanze aggravanti hanno formato oggetto di contestazione in apposita comunicazione, dando così modo all’ interessato di potere, nei termini di legge, formulare controdeduzioni scritte e chiedere di essere sentito anche in relazione alle predette circostanze.

L’organo di disciplina, nella discrezionalità del proprio convincimento, ben può ritenere credibile la testimonianza resa da un teste soprattutto nel momento in cui l’istruttoria compiuta dall’ Ordine viene utilizzata ai fini del convincimento della credibilità delle teste, anche se il ricorrente nega quanto affermato dal teste medesimo. Al riguardo, in base al costante orientamento della Commissione Centrale, è da ritenere che, in difetto di specifica normativa al riguardo, i testi non devono essere messi a confronto con il soggetto incolpato.

deontologia-- procedimento- audizione preliminare

29/11/2010 n. 52 - Commissione Centrale Professioni Sanitaria

È fondato il motivo di ricorso relativo alla mancata audizione del sanitario, qualora dall’esame degli atti si evidenzia che nella seduta è stata deliberata l’apertura del procedimento disciplinare senza la previa audizione dell’interessato. L’incombente richiesto dall’art. 39 del DPR n. 221/1950 impone siffatto passaggio preliminare onde consentire il contraddittorio con il sanitario rispetto a fatti di rilevanza disciplinare di cui l’Ordine o Collegio sia venuto a conoscenza, prima che venga instaurato il giudizio disciplinare. L’assenza di detto incombente importa la nullità dell’intero procedimento e di tutti gli atti conseguenti

La mancata chiusura annuale per ferie della farmacia costituisce illecito deontologico

29/11/2010 n. 50 -

La mancata chiusura annuale per ferie costituisce illecito deontologico a norma dell’art. 1, comma due, del relativo Codice, che espressamente dichiara sanzionabile qualsiasi abuso o mancanza nell’esercizio della professione e, comunque, qualsiasi comportamento disdicevole al decoro professionale. Tale previsione ben si attaglia alla violazione delle norme che regolano il servizio farmaceutico, non rilevando il carattere obbligatorio o meno del piano feriale predisposto dalle Aziende sanitarie locali: anche ove non sussistesse una violazione di legge, sarebbe comunque configurabile un dovere deontologico del sanitario di rispettare tale piano feriale

La Commissione Centrale, in virtù del principio di autonomia che regola il rapporto tra il procedimento disciplinare e quello giurisdizionale, può ritenere di avere elementi sufficienti per pronunciarsi nel merito del ricorso e, pertanto, decidere di non accogliere la richiesta del ricorrente di sospensione del giudizio in attesa della decisione dell’autorità giudiziaria sugli stessi fatti oggetto del procedimento disciplinare