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l’ alunno disabile ha diritto all’istruzione ed all’inclusione. Il preside non può negare il trasporto scolastico perchè non ha soldi

24/12/2021 n. 13463 - Tar Lazio -sezione terza bis

Il diritto all’istruzione del disabile, ed in particolare del disabile grave, quale sancito dall’art. 38, comma 3, Cost. e dai principi di solidarietà collettiva di cui agli artt. 2,3 e 38 Cost., costituisce un diritto fondamentale rispetto al quale il legislatore (in prima battuta) e l’amministrazione (in attuazione della legge) non possono esimersi dall’apprestare un nucleo indefettibile di garanzie fino anche a giungere alla determinazione di un numero di ore di sostegno pari a quello delle ore di frequenza, in caso di accertata situazione di gravità del disabile.

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la certificazione generica non esonera il sanitario dall’obbligo di vaccinarsi

23/12/2021 n. 8454 - Consiglio di Stato - sezione terza

Il medico di medicina generale che certifica il pericolo di un proprio paziente, che svolge la professione sanitaria, a somministrare il vaccino anti covid-19 deve indicare la patologia di cui soffre l’interessato, e ciò in quanto il controllo demandato alla ASL – responsabile a verificare l’idoneità della certificazione all’uopo rilasciata – concerne pur sempre la certificazione del medico di medicina generale, la quale però, proprio perché costituente l’oggetto (diretto ed esclusivo) dell’attività di verifica della ASL, deve consentire all’Amministrazione di appurare la sussistenza dei presupposti dell’esonero

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neoplasia del cavo orale tecnico laboratorio

21/12/2021 n. 40998 - Cassazione Civile -sezione III

RILEVATO CHE:
1. M.S. ricorre per la cassazione della sentenza della Corte d’Appello il 14 marzo 2018, depositata il 10 maggio 2018, articolando quattro motivi.
2. Resiste con controricorso, illustrato con memoria, la Gestione liquidatoria dell’Azienda Ospedaliera Istituti Ospitalieri di Verona.
3. Nessuna attività difensiva risulta svolta in questa sede da Groupama Assicurazioni Spa, già Gan Italia Spa, e da Lloyd Adriatico SPA.
4. La ricorrente assume di aver convenuto in giudizio, dinanzi al Tribunale di Verona, l’Azienda Ospedaliera di Verona, oggi Gestione liquidatoria dell’Azienda Ospedaliera Istituti Ospitalieri di Verona, chiedendone, previo accertamento della responsabilità, ai sensi dell’art. 2087 C.C., la condanna al risarcimento dei danni per la morte di M.F., a seguito di neoplasia del cavo orale asseritamente provocata dalla esposizione a sostanze nocive durante lo svolgimento della sua attività professionale quale tecnico di laboratorio di analisi, alle dipendenze della convenuta.
5. Il Tribunale di Verona, con sentenza n. 589/2014, accoglieva la domanda, liquidando a favore dell’attrice, convivente della vittima, la somma di euro 150.000,00, ritenendo dimostrata la ricorrenza di un nesso eziologico tra le condizioni lavorative e la patologia che aveva causato la morte di M.F.. Tale conclusione si basava: i) sull’avvenuto riconoscimento, da parte del Comitato di verifica per le cause di servizio, competente ai sensi del dpr n. 461/2001, del nesso eziologico tra l’infermità denunciata – nonché verificata dalla Commis­sione medica dell’ospedale militare – e l’attività di servizio prestata, stante la sovrapposizione tra i fatti accertati e quelli di causa; ii) sulla valutazione delle testimonianze assunte, da cui era emerso che l’azienda convenuta aveva consentito la prosecuzione dell’esposizione del proprio lavoratore a sostanze tossi­ che nell’ambiente di lavoro in assenza di un adeguato sistema di aspirazione.
6. Per quanto ancora di interesse, la Gestione liquidatoria dell’Azienda ospedaliera impugnava, in via principale, la decisione, ritenendo che la dimostrazione della causa di servizio non fosse sufficiente a fornire la prova del nesso eziologico tra il decesso di M.F. e l’inalazione da parte di quest’ultimo di sostanze cancerogene durante il periodo, 1995-2001, in cui aveva prestato la sua attività lavorativa presso l’Azienda ospedaliera di Verona, perché era stato preso in considerazione tutto il periodo, dal 1971 al 2001, in cui la vittima aveva lavorato come tecnico di laboratorio, e non solo quello dal 1995 al 2001, relativo al periodo durante il quale aveva lavorato alle sue dipendenze.
7. M.S. contestava la ricostruzione della Gestione liquidatoria, segnalando, in particolare, che essa avrebbe potuto non già negare la sua responsabilità, ma chiamare in giudizio i precedenti datori di lavoro, coobbligati in solido, esperendo nei loro confronti azioni di regresso; a sua volta, proponeva appello incidentale, al fine di ottenere la condanna dell’appellante principale al pagamento della somma di euro 319. 770,00, a titolo di risarcimento per il danno subito, in applicazione delle Tabelle di Milano, detratto quanto già liquidato con la sentenza di prime cure
8. La Corte d’Appello di Venezia, con la sentenza oggetto dell’odierno ricorso, accoglieva il gravame principale, riformava, per l’effetto, la decisione di prime cure e rigettava le domande dell’odierna ricorrente, condannandola a restituire quanto percepito in esecuzione della sentenza del Tribunale, oltre agli interessi legali dal pagamento al saldo.
9. In particolare, la sentenza impugnata, premesso che entrambe le parti davano atto che doveva prendersi in considerazione solo il periodo durante il quale M.F. aveva lavorato presso l’Azienda ospedaliera di Verona, non concordava con il provvedimento impugnato quanto alla ricorrenza di «una piena sovrapposizione tra i fatti ed il nesso causale posti a fondamento della domanda giudiziale ed i fatti ed il nesso causale accertati in sede di riconoscimento della causa di servizio», perché: i) l’accertamento della causa di servizio si era fondato sulla relazione della Commissione medica ospedaliera del centro militare di medicina legale di Padova, la quale aveva preso in considerazione tutto il periodo lavorativo, anche quello dal 1971 al 1994, durante il quale della vittima aveva lavorato, con le mansioni di tecnico di laboratorio, per altri datori di lavoro; ii) il Comitato di verifica per le cause di servizio non aveva chiarito come avesse operato la propria valutazione, non bastando il rinvio, giudicato non particolarmente significativo, alla relazione del dott. Caputo – ritenuta troppo generica e basata su una lettera del 15 gennaio 1998 del prof. L. che si riferiva ad altra persona – ed a quella del prof. L. – che proprio nella lettera appena menzionata, descriveva l’inefficacia delle misure di sicurezza adottate negli anni settanta ed ottanta che non prevedevano l’uso di cappe di aspirazione funzionali e conformi agli scopi, mettendole a confronto con quelle, ritenute migliori, dell’epoca in cui scriveva (1998); iii) lo stesso Tribunale aveva atto dell’autonomia dell’accertamento della causa di servizio rispetto a quello di accertamento dell’inadempimento degli obblighi di cui all’art. 2087 C.C., pur non escludendo la possibilità di una valorizzazione del primo nell’ambito del secondo; iv) che il lavoratore fosse stato esposto a sostanze chimiche tossiche anche dopo il 1995 )o non risultava confermato ed anzi risultava smentito dalla lettera del 15 gennaio 1998 con cui il prof. L. dava atto di un miglioramento delle condizioni lavorative nonché dai testi escussi.
10. Riteneva che la sentenza di prime cure avrebbe dovuto accertare l’esposizione a quale sostanza tossica avesse determinato l’insorgenza della patologia che aveva cagionato la morte di M.F..
11. Condivideva con l’appellante principale il giudizio di illegittimità dell’ordinanza del 24 settembre 2009, con cui il Tribunale aveva autorizzato M.S. a riformulare i capitoli di prova, pur essendo già scaduti i termini perentori per le istanze istruttorie.
12. Dissentiva dal giudice di prime cure quanto all’apprezzamento delle prove testimoniali, fornendo articolata e puntuale motivazione circa le ragioni del disaccordo: i) la testimonianza di R.A. non era stata precisa quanto agli acidi cui sarebbe stato esposto M.F., né circa quali mansioni quest’ultimo avesse svolto a partire dal gennaio 1995; peraltro, il teste aveva riconosciuto che tra il 1989 ed il 2002 le condizioni di lavoro erano migliorate; ii) la persistenza del rapporto di lavoro con l’Azienda sanitaria dei testi Z. e S. non bastava a minarne l’attendibilità; iii) la testimonianza di Maria Stella G., la quale aveva dichiarato che M.F. dal 1998, cioè dal trasferimento presso la nuova sede del laboratorio, non aveva utilizzato sostanze chimiche, essendo impegnato nell’accoglienza dei pazienti e nello smistamento dei campioni biologici, non poteva essere considerata inattendibile in considerazione del suo ruolo di direttrice del laboratorio, essendolo diventata solo nel 2009, cioè successivamente alla vicenda per cui è causa; iv) tutti i testi avevano riconosciuto che erano state introdotte le cappe aspiranti e che l’attività di lavaggio delle vetrerie, considerata particolarmente pericolosa, era stata praticamente eliminata a partire dal 1998 con l’introduzione di materiali monouso e con l’uso di lavatrici meccaniche; v) il teste S. aveva reso dichiarazioni poco coerenti e imprecise.
13. Di conseguenza, giungeva alla conclusione che non fosse stata provato, secondo il criterio del più probabile che non, il nesso causale tra l’insorgenza della patologia contratta da M.F. e le condizioni di lavoro presso l’Azienda ospedaliera di Verona.

CONSIDERATO CHE:
14. Con il primo motivo la ricorrente deduce: «Violazione e falsa applicazione dell’art. 2087 C.C., in relazione agli artt. 1292 e 2055 C.C., oltre che dell’art 115 c.p.c., per avere la Corte d’Appello limitato il periodo oggetto di contestazione all’epoca successiva al 01/01/1995 (data di successione della Azienda Ospedaliera alla ULSS 25 Regione Veneto), così contravvenendo alle regole di responsabilità passiva solidale (Art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c)».
Oggetto di impugnazione è la statuizione di accoglimento del motivo di appello con cui la Gestione liquidatoria aveva chiesto di distinguere i periodi di servizio della vittima, in considerazione del fatto che aveva iniziato a prestare la propria attività per l’Azienda ospedaliera di Verona solo a partire dal 1995: dal 1971 al 1980 aveva lavorato presso gli ex Istituti ospitalieri di Verona e dal 1980 a fine 1994 presso la USSL 25 della Regione Veneto.

Secondo la ricorrente, l’accoglimento della domanda dell’appellante principale di limitare la propria responsabilità al periodo 1995-2001 derogherebbe al principio della responsabilità solidale, essendo stata accertata, proprio su domanda della Gestione liquidatoria, la ricorrenza della causa di servizio, in considerazione della nocività dell’ambiente di lavoro dal 1971 e fino al 2002. L’appellante principale, posto che l’obbligazione solidale non dà luogo né a scindibilità di cause né a litisconsorzio necessario, avrebbe potuto chiamare in causa i precedenti datori di lavoro della vittima, al fine di agire eventualmente nei loro con­ fronti per il regresso, e/o avrebbe dovuto dimostrare l’eventuale interruzione del nesso di causa per il periodo di tempo in cui era subentrata come datrice di lavoro di M.F.; solo così avrebbe potuto contrastare la riferibilità a sé delle conseguenze del nesso eziologico accertato dal Comitato per la verifica delle cause di servizio.
Non solo: la ricorrente contesta, imputando alla sentenza gravata la violazione dell’art. 115 c.p.c., che le parti in causa concordassero in ordine al fatto che dovesse prendersi in considerazione solo il periodo dal 1995 al 2001.
15. Con il secondo motivo alla sentenza della Corte territoriale è attribuita la «Violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 C.C., in relazione all’art. 2087 C.C., oltre che degli artt. 40 e 41 c.p., per avere la sentenza impugnata disatteso il principio causale del “più probabile che non” (Art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.)».
La Corte territoriale ha ritenuto non raggiunta la prova, secondo il criterio del più probabile che non, del nesso causale tra la patologia ad esito mortale contratta da M.F. e le condizioni di lavoro presso l’Azienda sanitaria ospedaliera di Verona, anche in ragione del fatto che «quanto alla valenza probatoria del riconoscimento della causa di servizio lo stesso Tribunale aveva dato atto che essa preside dall’accertamento delle violazioni dell’art. 2087 C.C., pur avendo aggiunto che l’autonomia dei due istituti non escludeva una qualche valorizzazione del primo nell’ambito del secondo. Valorizzazione peraltro possibile in presenza di altri elementi probatori che non appaiono però sussistere nel caso di specie».

Ad avviso della ricorrente, la Corte territoriale non avrebbe tenuto conto che l’indennizzo per causa di servizio e il risarcimento del danno per violazione dell’art. 2087 C.C., pur essendo due istituti autonomi, possono coincidere quanto all’accertamento del nesso di causa, sicché le circostanze di fatto accertate nel procedimento amministrativo non avrebbero potuto essere ignorate dal giudice di merito, senza chiarire quali differenze tra i due procedimenti le avessero impedito di dare rilievo alle conclusioni del Comitato di verifica.
Né la Corte d’Appello avrebbe potuto ritenere generica la documentazione medica prodotta in atti, visto che il parere espresso dal Comitato di verifica, ai sensi dell’art. 11 del dpr n. 461/2001, era basato su un giudizio medico-legale, chiesto peraltro dall’appellante principale, che, non essendo stato contestato, era da ritenersi passato in giudicato.
Ed avrebbe sbagliato nel ritenere errata, perché non confermata e smentita dalla lettera del 15 gennaio 1998 del prof. L. e dalla relazione dello stesso, la statuizione con cui il Tribunale aveva ritenuto accertata l’esposizione della vittima a sostanze chimiche tossiche anche dopo il subentro dell’appellante principale quale datrice di lavoro, per non aver accertato l’esposizione a quale sostanza chimica avesse determinato l’insorgenza della patologia, perché la lettera in questione era quella con cui veniva dato atto che, in un analogo procedimento, era stata riconosciuta la causa di servizio per l’esposizione della vittima, anche in quel caso, a molte sostanze tossiche e anche cancerogene e che le misure di salvaguardia adottate non erano efficaci, perché i locali del laboratorio non rispondevano alle norme in vigore e le cappe di aspirazione non erano sempre funzionanti né conformi agli scopi.

Errato sarebbe stato pretendere l’individuazione della precisa sostanza chi­mica che aveva determinato l’insorgenza della patologia, perché, in applicazione del principio del più probabile che non, non era necessario ottenere la certezza eziologica, dovendosi considerare come probabilità qualificata quella che aveva passato al vaglio, allo scopo di escluderne ogni apporto eziologico, le altre possibili cause dell’evento di danno, legate, ad esempio, al preesistente stato di salute della vittima ed alle sue abitudini – era risultato che M.F. non faceva uso di alcool e non era un fumatore – all’assenza di rischi professionali cui collegare altrimenti la patologia, al difetto di prova o anche solo di allegazione del verificarsi di altri fatti interruttivi del nesso di causa per il periodo in cui l’appellante principale era subentrata ai precedenti datori di lavoro della vittima. Unica casa probabile della neoplasia era risultata la nocività dell’ambiente lavorativo imputata alla violazione degli obblighi gravanti sui datori di lavoro, compresa l’Azienda ospedaliera di Verona, come era emerso anche dalle deposizioni testimoniali che avevano riferito di altre morti per patologie tumorali di colleghi di lavoro di M.F..
16. Con il terzo motivo la ricorrente censura la pronuncia impugnata per «Violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 C.C. in relazione all’art. 2087 C.C., per avere la sentenza impugnata illegittimamente ripartito l’onere probatorio tra le parti, in relazione alla sussistenza dell’inadempimento qualificato da parte del datore di lavoro. Art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c.».
Il giudice di prime cure aveva ritenuto l’azienda convenuta responsabile di aver consentito la prosecuzione, anche dopo il 1995, dell’esposizione del lavoratore a sostanze tossiche nell’ambiente di lavoro in assenza di un adeguato sistema di aspirazione, la Corte territoriale aveva ritenuto non condivisibile l’apprezzamento delle prove orali operato dal Tribunale e non raggiunta la prova della colpa della Gestione liquidatoria. La tesi della ricorrente è che il giudice a, quo abbia violato le regole sul riparto dell’onere probatorio, pretendendo che fosse l’attrice a dimostrare la colpevolezza della convenuta.
17. Con il quarto motivo la ricorrente denuncia: «Violazione dell’art. 281 ter c.p.c. per avere il Giudice dell’Appello ritenuta l’illegittimità dell’ordinanza del Giudice di prime cure del 24/09/2009, con la quale la sig.a M.S. è stata autorizzata a riformulare i capitoli di prova. Art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c.».
18. A giudizio del Collegio assumono carattere dirimente i motivi numero secondo e terzo. La questione da essi posta – la prova del nesso di causa tra la nocività dell’ambiente lavorativo imputabile, ai sensi dell’art. 2087 C.C., all’Azienda ospedaliera di Verona – va risolta tenendo a mente che, secondo la giurisprudenza di questa Corte:
a) la responsabilità contrattuale, ex art. 2087 C.C., non è di natura oggettiva per cui incombe al lavoratore, il quale lamenti un danno alla salute, l’onere di provare l’esistenza di tale nocumento, come pure la nocività dell’ambiente di lavoro, nonché il nesso tra l’uno nell’altro elemento, mentre spetta al datore di lavoro – una volta che il lavoratore abbia provato le anzidette circostanze – l’onere di dimostrare di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno, ovvero di avere adottato tutte le cautele (ex plurimis, tra le più recenti pronunce massimate, cfr. Cass. 25/01/2021, n. 1509);
b) che quand’anche la natura della responsabilità evocata fosse stata aquiliana – la questione, in verità, non emerge affatto dalla sentenza, ma è posta solo nel controricorso, ove si sostiene che la domanda risarcitoria era stata formulata iure proprio dalla convivente di M.F. e che pertanto la responsabilità avrebbe dovuto qualificarsi come extracontrattuale, in applicazione del principio secondo il quale l’azione risarcitoria dei terzi estranei al contratto di lavoro, anche se la morte del dipendente sia derivata da inadempimento contrattuale del datore di lavoro verso il dipendente ex art. 2087 C.C., trova fonte nella responsabilità di cui all’art. 2043 C.C., rappresentando il rapporto di lavoro la mera occasione della responsabilità, oggetto dell’accertamento – M.S. avrebbe dovuto dimostrare la nocività dell’ambiente di lavoro di M.F. e il nesso di causa tra detta nocività e la patologia tumorale che ne aveva determinato la morte;
e) ove sia stata accertata in sede di equo indennizzo la derivazione causale della patologia dall’ambiente di lavoro, e tale accertamento venga ritenuto utilizzabile dal giudice di merito, opera a favore del lavoratore l’inversione dell’onere della prova prevista dall’art. 2087 C.C., di modo che grava sul datore di lavoro l’onere di dimostrare di aver adottato tutte le cautele necessarie per impedire il verificarsi dell’evento dannoso. Infatti, l’autonomia dei due istituti dell’equo indennizzo e del risarcimento del danno procurato da malattia professionale non esclude che si possa realizzare una vasta area di coincidenza del nesso causale della patologia, sia ai fini dell’equo indennizzo che della malattia (Cass. 22/08/2018, n.20889; Cass. 02/08/2007, n. 17017). Deve escludersi che, pur prendendo atto dell’autonomia dell’accertamento della causa di servizio rispetto alla violazione degli obblighi di cui all’art. 2087 C.C., il giudice del merito possa fondare la propria statuizione di rigetto sulla mera affermazione della non identificabilità dell’infortunio sul lavoro con la già riconosciuta causa di servizio; sicché le circostanze di fatto accertate al fine di uno dei due benefici non possono essere ignorate ai fini dell’altro (Cass. 25/02/2005, n. 4005).
18. Orbene, la sentenza impugnata, a p. 7, ha ritenuto possibile la valorizzazione dell’accertamento della causa di servizio «in presenza di altri elementi probatori che non appaiono però sussistere nel caso di specie»; pertanto, non può dirsi che abbia considerato irrilevante l’accertamento della causa di servizio. Vero è che lo ha considerato non sufficiente a ravvisare, anche secondo il principio del più probabile che non, la ricorrenza della responsabilità dell’azienda ospedaliera di Verona, per le ragioni più estesamente esplicitate supra, § 9-12, cui si rinvia, le quali si risolvono nel rilievo attribuito: i) alla prova di un miglioramento delle condizioni lavorative a partire dal 1995, tratta indirettamente dalla più volta evocata lettera del 1998 del prof. L.;

ii) alla mancata individuazione della specifica sostanza cancerogena cui sarebbe stata esposta la vittima che ne avrebbe provocato la neoplasia ad esito mortale; iii) al diverso, rispetto a quello del giudice di prime cure, apprezzamento delle prove testimoniali che aveva consentito non solo di confermare un miglioramento dell’ambiente di lavoro, almeno a partire dal 1998, ma anche di far emergere che M.F., dal 1995, si limitava ad accogliere i pazienti presso l’ambulatorio prelievi ed a smistare i campioni biologici, senza utilizzare sostanze chimiche.
11. Ora, è pacifico che è stata dimostrata, da parte della odierna ricorrente, in termini meramente possibilistici e non anche probabilistici, come richiesto da questa Corte (cfr., ex plurimis, Cass. 25/01/2021, n. 1509), l’esposizione di M.F. a sostanze nocive e cancerogene, in grado di causare la neoplasia che ne aveva causato la morte, per un lungo lasso di tempo compreso quello durante il quale egli ebbe a svolgere la propria attività lavorativa alle dipendenze della Azienda ospedaliera di Verona.
Cionondimeno, anche alla luce del mutato orientamento giurisprudenziale che dimostra, rispetto a quello precedente, una maggiore apertura verso l’utilizzabilità dell’accertamento della causa di servizio nelle controversie aventi ad oggetto la violazione, da parte del datore di lavoro, degli obblighi di cui all’art. 2087 C.C., l’onere probatorio posto a carico di chi invochi la responsabilità di cui alla norma suddetta, richiedente l’allegazione sia degli indici della nocività dell’ambiente lavorativo cui è il lavoratore è esposto, da individuarsi nei concreti fattori di rischio, circostanziati in ragione delle modalità della prestazione lavorativa, sia del nesso eziologico tra la violazione degli obblighi di prevenzione ed i danni subiti ( Cass. 11/08/2020, n. 16869; Cass. 06/11/2019, n. 28516) non può dirsi soddisfatto mediante la mera allegazione del parere del Comitato di verifica per le cause di servizio.
13. Pur non potendosi negare, come già si è anticipato, che l’autonomia dell’indennizzo rispetto alla violazione degli obblighi prevenzionali abbia subito una certa attenuazione, né che si sia venuta a formare una vasta area di coincidenza del nesso causale della patologia con l’attività lavorativa sia ai fini dell’equo indennizzo che del riconoscimento della malattia professionale, sicché le circostanze di fatto accertate ai fini di uno dei benefici non possono essere ignorate dal giudice del merito, ai fini dell’accertamento della responsabilità ex art. 2087 C.C., deve chiarirsi che l’accertamento ai fini dell’equo indennizzo risente dei limiti della utilizzabilità in concreto da parte del giudice del merito: nel senso che deve essere o tale da non rendere necessari ulteriori accertamenti, perché fondato su riscontrabili presupposi valutativi, o deve risultare supportato da ulteriori elementi di prova.
Nella sostanza, esso non può non essere preso in considerazione e può fornire elementi di giudizio sufficienti, se ed in quanto non smentito dal raffronto critico – riservato al giudice di merito e non censurabile in sede di legittimità, se congruamente motivato – con le altre risultanze del processo.
Ebbene, nella fattispecie per cui è causa, il giudice di merito, come si è detto, lo ha preso in considerazione, ma non lo ha ritenuto sufficiente a dimostrare il nesso di causa, secondo la regola, qui applicabile, del più probabile che non. Detta regola “implica che rispetto ad ogni enunciato si consideri l’eventualità che esso possa essere vero o falso, ossia che sul medesimo fatto vi siano un’ipotesi positiva ed una complementare ipotesi negativa”, sicché, tra queste due ipotesi alternative, “il giudice deve scegliere quella che, in base alle prove disponibili, ha un grado di conferma logica superiore all’altra: sarebbe infatti irrazionale preferire l’ipotesi che è meno probabile dell’ipotesi inversa”. In altri termini, l’affermazione della verità dell’enunciato implica “che vi siano prove preponderanti a sostegno di essa: ciò accade quando vi sono una o più prove dirette – di cui è sicura la credibilità o l’autenticità – che confermano quell’ipotesi, oppure vi sono una o più prove indirette dalle quali si possono derivare validamente inferenze convergenti a sostegno di essa” (in termini, cfr. Cass. 06/07/2020, n. 13872, in motivazione, p. 25).
Nel caso di specie, l’accertamento della causa di servizio è stata l’unica addotta a supporto della ricorrenza del nesso di causa che spettava a M.S. dimostrare ed essa non è stata ritenuta tale da individuare i concreti fattori di rischio, circostanziati in ragione delle modalità della prestazione lavorativa, cui era stato esposto M.F. quando aveva lavorato alle dipendenze della controricorrente, atteso che dalla valutazione degli elementi probatori emergevano argomenti che, secondo un giudizio di fatto, di esclusiva spettanza del giudice di merito, risultavano divergenti. In particolare, dalle deposizioni testimoniali, siccome liberamente apprezzate dalla Corte d’Appello, era emerso che le mansioni cui era stato adibito a partire dal 1995 non lo costringevano a venire a contatto con sostanze cancerogene. Tale circostanza, unita a quella della in­ certezza in ordine alla causa che aveva reso nocivo l’ambiente di lavoro, secondo questo Collegio, assume carattere assorbente e basta a ritenere scevra dalle censure che le sono state mosse la sentenza impugnata. Non solo: rende irrilevante sulla decisione impugnata il fatto che la Corte territoriale abbia dato peso al generico miglioramento delle condizioni lavorative del laboratorio di analisi a partire dal 1998. Questa Corte ha affermato che la responsabilità ex art. 2087 C.C., pur non essendo di carattere oggettivo, deve ritenersi volta a sanzionare l’omessa predisposizione da parte del datore di lavoro di tutte quelle misure e cautele atte a preservare l’integrità psicofisica e la salute del lavoratore nel luogo di lavoro, tenuto conto del concreto tipo di lavorazione e del connesso rischio; pertanto, un generico miglioramento rispetto alle misure prevenzionali adottate nel ventennio precedente da altri datori di lavoro non avrebbe potuto far ritenere esattamente adempiuto l’obbligo di sicurezza.

In ogni caso, una volta escluso il nesso di derivazione causale tra la nocività dell’ambiente di lavori e l’evento di danno, la Corte territoriale non era tenuta ad indagare se l’Azienda ospedaliera di Verona avesse adottato le misure idonee ad impedire il verificarsi del danno, perché tale accertamento attiene al secondo ciclo causale, cioè quello da indagare solo là dove venga considerato integrato il primo.
La Corte territoriale, infatti, ha operato un’erronea commistione dei due “cicli” nei quali si articola il giudizio sulla responsabilità del datore di lavoro. Difatti, al “ciclo” che si pone “a monte” ( quello relativo all’evento dannoso e alla sua derivazione causale, la cui prova grava sul creditore/danneggiato secondo il criterio, come visto, della “preponderanza dell’evidenza”), deve seguire quello “a valle”, relativo, invece, alla possibilità (o meno) di adempiere, essendo il debitore/datore di lavoro ammesso a provare di avere adottato tutte le cautele necessarie ad impedire il verificarsi del danno e che la malattia del dipendente non è ricollegabile alla inosservanza degli obblighi di adottare tutte le cautele astrattamente e specificamente esigibili. La sentenza impugnata, per contro, una volta ritenuto che il nesso di causalità materiale non era stato provato, data la mancata dimostrazione della specifica nocività dell’ambiente di lavoro in relazione alla prestazione in concreto esplicata, non avrebbe dovuto prendere in considerazione l’eventuale adozione delle misure prevenzionali da parte della datrice di lavoro.
12. I motivi secondo e terzo non meritano, dunque, accoglimento, perché la Corte territoriale ha fatto corretta applicazione della giurisprudenza di questa Corte, quanto all’utilizzabilità del parere del Comitato di verifica per le cause di servizio e, con un accertamento di fatto insindacabile in sede di legittimità, lo ha ritenuto inidoneo, dati i riscontri probatori ritenuti divergenti, a fornire la dimostrazione, secondo la regola del più probabile, che la patologia tumorale contratta da M.F. fosse da mettere in nesso di derivazione causale con la nocività dell’ambiente di lavoro dipendente dalla violazione degli obblighi di sicurezza gravanti sulla controricorrente.
Nessun rilievo possono avere, al fine di ottenere un esito diverso, le censure della ricorrente, le quali sono tutte dirette a provocare una nuova valutazione delle risultanze processuali, diversa da quella espressa dal giudice di merito, il quale ha tratto il proprio convincimento dalla valutazione dei vari elementi probatori acquisiti, senza incorrere in alcuna violazione di legge né in incongruenze di motivazione tali da rivelare una difformità evidente della valutazione compiuta rispetto al corrispondente modello normativo.
13. Il mancato accoglimento del secondo e del terzo motivo rende superfluo lo scrutinio del primo e del quarto motivo.
14. Il ricorso va, dunque, rigettato. Le spese, in considerazione degli alterni esiti dei giudizi di merito, vengono compensate.
15. Deve darsi atto della ricorrenza dei presupposti processuali per porre a carico della ricorrente l’obbligo del pagamento del doppio contributo unificato, se dovuto.
 PQM

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese di lite.
Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater del d.p.r. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13, se dovuto.
Così deciso nella Camera di Consiglio della Terza sezione civile della Corte di Cassazione in data 13 ottobre 2021

accertamento età anagrafica e valore in processi diversi - risolve conflitto

10/11/2021 n. 4332 ud. 10/11/2021 – deposito del 24/11/2021 - cassazione penale - sezione prima

Come è stato affermato da Sez. I Civ. n. 6520 del 2020, in sede di analisi del tessuto normativa e della particolare previsione di legge che impone la «sospensione di ogni procedimento amministrativo e penale» in pendenza della procedura de qua, : [ .. ] in tal modo si è inteso rendere esplicito il proponimento che il provvedimento di attribuzione dell’età, a cui il decidente perviene all’esito del procedimento multidisciplinare .. , non è funzionale solo all’attivazione delle misure di protezione previste dal d.lgs. 142 del10/11/2021 n. 4332 ud. 10/11/2021 – deposito del 24/11/2021 2015, ma è destinato a riverberare i suoi effetti anche in altri rami dell’ordinamento giuridico che fanno dell’età il presupposto discriminatorio per l’applicazione di un trattamento differenziato rispetto a quello normalmente praticato [ .. ].

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Le specializzande somministrano una dose letale di chemioterapico ma la disorganizzazione del reparto riduce la colpa grave

28/09/2021 n. 77 - Corte Conti Umbria

Una specializzanda sbaglia a trascrivere la dose di un chemioterapico. Il paziente muore.
Nessuno si era accorto dell’errore: l’altro specializzando, il farmacista ospedaliero che si era accorto dell’errore ma ha preparato ugualmente la dose, l’infermiera che ha somministrato senza verificare.
Per il danno erariale questo non basta perchè l’errore è dovuto, anche, dall’assenza di organizzazione del reparto.

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spese straordinarie imprevedibili e rilevanti: strumenti processuali per ottenerne il rimborso

13/01/2021 n. 379 - Sezione Prima

1. Il Giudice di Pace di Bassano del Grappa, con la sentenza n. 498 del 2013, in accoglimento della domanda proposta da AAAA nei confronti di BBBB, genitori naturali della minore CCCC, nata l'(OMISSIS), affetta da “Trisomia 21”, pronunciando in un giudizio di opposizione a precetto al primo intimato per l’importo di Euro 1.747,14 a titolo di pagamento delle spese straordinarie, rispetto alle quali era stato riconosciuto l’obbligo di contribuzione del padre nella misura del 50%, annullava il precetto opposto.

Il giudice di primo grado riteneva infatti che perché le spese straordinarie potessero essere oggetto di esecuzione forzata ne occorresse l’accertamento in una autonoma sede giudiziale, non potendo intendersi come immediatamente esecutivo il provvedimento cautelare del Tribunale di Padova che, adito in via d’urgenza dalla madre, aveva altresì determinato l’ammontare dell’assegno mensile di mantenimento dovuto dal padre in Euro 424,00.

2. Su appello di BBBB, il Tribunale di Vicenza con la sentenza in epigrafe indicata, in parziale accoglimento dell’impugnazione proposta, escluse le spese per l’acquisto di quaderni e materiale di cancelleria, per un importo pari ad Euro 43,45, e ridotto in pari misura il precetto, ha qualificato, nel resto, come straordinarie le altre spese, confermando così la residua somma portata nel titolo opposto.

3. Ricorre per a cassazione della sentenza di appello AAAA con sei motivi. Resiste con controricorso C.D.. Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 380-ibis.1 c.p.c..

RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione e/o falsa applicazione, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, dell’art. 474 c.p.c. e quindi la carenza di un titolo esecutivo. Le somme portate in precetto a titolo di, rimborso spese straordinarie non costituivano un diritto certo, liquido ed esigibile.

La sentenza impugnata avrebbe erroneamente inteso la giurisprudenza della Corte di Cassazione, confondendo, in materia di ripetibilità di esborsi sostenuti dal genitore per il figlio, gli stilemi “spese ordinarie” e “spese straordinarie”.

2. Con il secondo motivo si fa valere la violazione e falsa applicazione di legge in cui era incorso il tribunale nell’interpretazione fornita della nozione di “spese straordinarie”.

3. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia la nullità della sentenza per violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, per motivazione apparente; il giudice di appello aveva qualificato come “straordinarie” e quindi ricomprese nel titolo le spese scrutinate con ragionamento apodittico. Non vertendosi in ipotesi di “doppia conforme” il giudice di secondo grado non aveva adempiuto all’obbligo della “motivazione rafforzata”.

4. Con il quarto motivo il ricorrente lamenta omessa pronuncia ai sensi dell’art. 112 c.p.c.., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, per non avere il tribunale dato risposta alle eccezioni proposte dall’appellato.

5. Con il quinto motivo il ricorrente fa valere la violazione dell’art. 700 c.p.c. e degli artt. 1362 c.c. e segg., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

6. Con il sesto motivo si deduce la violazione degli artt. 91 e 92 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

7. In via preliminare dei motivi che vanno dal secondo al sesto va data una valutazione in termini di inammissibilità.

S tratta infatti di critiche con cui il ricorrente introduce, prima facie, per un giudizio che involge, all’esito di una loro lettura, complessivamente e partitamente i motivi proposti, oltre che capillari e defatiganti contestazioni in fatto sulle singole spese precettate, un coacervo di questioni d’indole sostanziale e processuale – che si vogliono sostenute, anche, dal riferimento ad autori di dottrina le cui opere sono riportate nel corpo del ricorso per brani virgolettati delle quali non viene neppure indicata la fonte.

I motivi sono così portatori di una torrenziale quantità di questioni che inserite nelle cinquantadue pagine di sviluppo del ricorso omettono di definire dei primi i contenuti, in tal modo sottraendosi all’osservanza stessa della tipizzazione di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1.

Il richiamo a questioni “multiple” e “a grappolo” all’interno di ogni motivo, quasi nell’intento del ricorrente di contestare quanto più possibile ogni profilo dell’impugnata sentenza, in una sorta di affannosa rincorsa ad aggiunte che si vorrebbero finalizzate ad una sempre più puntuale critica, propone, invece, nei suoi faticosissimi passaggi, segnati anche da una discorsività che dei primi lascia pure sbiadire il contenuto, una disorientante lettura che non consente di saggiare dei motivi neanche a portata.

Al di là della osservata tecnica della numerazione – peraltro neppure essa puntualmente seguita, atteso che alla relativa titolazione dei motivi si accompagna, anche, il richiamo a non meglio precisate note commento -, non è possibile dei motivi apprezzare finanche l’effettiva consistenza, nella mancanza di una loro autonomia ed autosufficienza.

Nel ricorso per cassazione, il motivo di impugnazione che in negazione della regola di chiarezza posta dall’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 4, prospetti una pluralità di questioni in diritto precedute unitariamente dalla elencazione delle norme che si assumono violate è inammissibile richiedendo un inesigibile intervento integrativo della Corte che, per giungere alla compiuta formulazione del motivo, in violazione del dovere di terzietà del e attraverso una propria selezione dovrebbe individuare, per ciascuna delle doglianze, l’atteggiarsi dello specifico vizio di violazione di legge.

8. Operata l’indicata premessa, resta al sindacato di questo Collegio lo scrutinio del primo motivo di ricorso che, infondato, per le ragioni di seguito indicate, va rigettato.

9. Segnatamente, viene alla valutazione di questa Corte di Cassazione per l’indicata censura, la questione relativa a caratteri e contenuti di cui deve godere, in modo imprescindibile, il titolo esecutivo e l’atteggiarsi dei primi là dove si discorra del rapporto tra assegno forfettizzato, stabilito in sede giudiziale o consensuale, per il mantenimento del figlio e contributo dei genitori alle spese straordinarie (scolastiche e mediche) solo in misura percentuale nel primo richiamate.

Per l’indicato percorso va più puntualmente, saggiata la capacità del titolo di condanna alla corresponsione dell’assegno di contributo al mantenimento (art. 337 ter c.c., comma 4) a sostenere, ed in quali limiti, anche le spese straordinarie fissate solo in misura percentuale a carico dei genitori e quindi la necessità, o meno; per colui che si trovi ad anticipare quelle spese di munirsi, per ottenere delle prime il rimborso, di un nuovo titolo attraverso un autonomo accertamento giudiziale, o ancora, di concludere un diverso accordo con l’altro genitore.

10. Il principio da cui muovere è quello per il quale, il creditore che abbia ottenuto una pronuncia di condanna nei confronti del debitore esaurisce per ciò stesso il proprio diritto di azione e non può, per difetto di interesse, richiedere ex novo un altro titolo contro il medesimo debitore per la medesima ragione ed oggetto semprechè, però, il comando sia idoneamente delimitato e quantificato, in relazione all’esigenza di certezza e liquidità del diritto che ne costituisce l’oggetto, o comunque lo possa essere in forza di elementi in modo idoneo indicati nel titolo stesso ed all’esito di operazioni meramente materiali o aritmetiche (sul principio, ex multis: Cass. 06/06/2003 n. 9132, Cass. 5/02/2011, n. 2816).

10.1. La regola, d’indole generale, va poi declinata nella fattispecie in esame – in cui e in contestazione la distinzione tra spese ordinarie e straordinarie di cui sono gravati i genitori nel mantenimento del figlio – per la capacità dell’originario titolo, che abbia statuito anche sul contributo mensile forfettizzato al mantenimento dei figli, di sostenere negli effetti esecutivi suoi propri, anche le altre spese.

10.2. Il tema è connesso al significato da riconoscersi alle spese straordinarie, sub specie di quelle mediche e scolastiche, in quanto non ricomprese nell’assegno mensile quantificato in modo forfettizzato per il mantenimento del figlio, e ciò nell’intento di realizzare un equo contemperamento tra le ragioni del genitore, creditore anticipatario e quelle dell’altro, tenuto al rimborso “pro quota”, il tutto all’interno di una più generale cornice nella quale si realizza l’interesse del figlio ad essere educato e mantenuto dai genitori nel rispetto delle sue formazioni.

Deve così richiamarsi la distinzione operata da questa Corte di Cassazione tra spese ordinarie e spese straordinarie nel settore degli esborsi scolastici e medici.

Va, sul punto, precisato che la contribuzione alle spese mediche e scolastiche del figlio non va riferita a fatti meramente eventuali perché straordinari e connotati da imprevedibilità e tanto in ragione di un dovere, generalissimo, alla cui osservanza i genitori sono tenuti, che è poi quello di mantenere, istruire ed educare la prole, ai sensi dell’art. 148 c.c., nei cui contenuti, per un fisiologico suo atteggiarsi secondo nozioni di comune esperienza, le prime rientrano.

La necessità di continui esborsi per l’istruzione, richiesti anche da quella pubblica, in rapporto al grado della scuola o istituzione superiore o universitaria, e, ancora, per prestazioni mediche, generiche o specialistiche – rispetto alle quali la variabilità tocca soltanto la misura e l’entità, in rapporto all’incidenza sullo stato di piena salute, e tanto nella normalità del ricorso alle prime anche per controlli periodico – non rientra nella nozione di straordinarietà.

E l’ordinarietà della spesa non può dirsi soffrire di limitazioni nella sua affermazione nell’ipotesi in cui il figlio sia persona portatrice di handicap, potendosi anche per siffatta ipotesi aversi un novero di spese comunque qualificabili come routinarie nel senso indicato, in rapporto alla particolare condizione della persona.

Le spese mediche e scolastiche integrative della categoria delle spese straordinarie sono quegli esborsi (spese per l’acquisto di occhiali; visite specialistiche di controllo; pagamento di tasse scolastiche) che pur non ricompresi nell’assegno periodico di mantenimento tuttavia, nel loro routinario proporsi, assumono una connotazione di probabilità tale da potersi definire come sostanzialmente certe cosicché esse, indeterminate nel quantum e nel quando, non lo sono invece in ordine all’an (in tal senso: Cass. 23/05/2011 n. 11316, in motivazione, parr. 4.1.-4.4.).

10.3. L’operata qualificazione consente di apprezzare, nella fattispecie in esame, con superamento, o meglio puntualizzazione, di diverso indirizzo pure in precedenza fatto proprio da questa Corte di legittimità (vedi in tal senso Cass. 28/01/2008 n. 1758; Cass. 24/02/2011 4543; Cass. 18/1/2017 n. 1161), nella natura routinaria del credito per spese mediche e scolastiche portato in condanna, di cui è preannuncio di esecuzione nell’opposto precetto, l’azionabilità in forza dell’originario titolo.

10.4. Le spese che pur qualificate come straordinarie finiscono per rispondere ad ordinarie e prevedibili esigenze di mantenimento del figlio tanto da assumere nei loro verificarsi una connotazione di certezza, anche se non ricomprese nell’assegno forfettizzato e periodico di mantenimento possono, tuttavia, essere richieste in rimborso dal genitore anticipatario sulla base della loro elencazione in precetto ed allegazione in sede esecutiva al titolo già ottenuto,

senza che insorga la necessità il fare accertare, nuovamente in sede

giudiziale e per un distinto titolo, la loro esistenza e quantificazione.

10.5. In ordine alla distinta ipotesi delle “spese straordinarie”, categoria intesa come residuale ed onnicomprensiva (così: Cass. n. 11316 cit., ibidem), lontana come tale da ogni carattere di ordinarietà e certezza, questa Corte di Cassazione ha chiarito che, tali devono intendersi quelle spese che per la loro rilevanza, imprevedibilità ed imponderabilità esulano dall’ordinario regime di vita dei figli e la cui sussistenza giustifica per ciò stesso un accertamento giudiziale specifico dietro esercizio di apposita azione.

In siffatta ipotesi, la ratio che sostiene la non ricomprensione di dette spese nell’ammontare dell’assegno in via forfettaria posto a carico di uno dei genitori è il contrasto che altrimenti si realizzerebbe con il principio di proporzionalità ed adeguatezza del mantenimento sancito dall’art. 337-ter c.c., comma 4, n. 4, ed il rischio di un grave nocumento per il figlio che potrebbe essere privato di cure necessarie o di altri indispensabili apporti, non consentendolo le possibilità economiche del solo genitore beneficiario dell’assegno “cumulativo” (nel regime definito dall’art. 155 c.c., in tal senso: Cass. 08/06/2012 n. 9372; Cass. 23/01/2020 n. 1562).

10.6. Sulla indicata premessa, di natura classificatoria, al di là quindi della dizione utilizzata nell’impugnata sentenza – che ricalca quella poi quella adottata dal giudice del titolo, che accomuna, tra le altre, all’interno della categoria delle “spese straordinarie” quelle di istruzione (tasse, libri di testo e gite scolastiche) e quelle mediche (con la precisazione, quanto a queste ultime, che deve trattarsi di “spese non coperte dal SSN”) – negli esborsi portati dal titolo giudiziale non si ravvisano voci straordinarie, o comunque imprevedibili, all’epoca di sua formazione.

Tanto nel rilievo, quanto alle spese mediche che la non ricomprensione di una prestazione remunerata dal Servizio Sanitario Nazionale lascia impregiudicato il tema della loro ordinaria rispondenza ai bisogni dei figli, non valendo la sola modalità, resa secondo il diverso regime libero-professionale, a rendere la prestazione inadeguata e come tale non ricompresa nell’originario titolo giudiziale salvo la contestazione sull’adeguatezza ai bisogni da portarsi al medesimo titolo per iniziative da coltivarsi in sede di opposizione.

10.7. E’ necessario pertanto affermare che le formule adottate dai giudici di merito, nelle quali in modo tralatizio si richiama, in aggiunta all’assegno forfettizzato di contributo al mantenimento, la partecipazione di ciascun genitore, in misura percentuale, ad una serie di spese qualificate come straordinarie, ha carattere meramente ricognitivo e pressochè superfluo, nulla predicando di quella natura che resta, invece e sostanzialmente, individuabile in ragione dell’assoluta importanza, imprevedibilità ed imponderabilità delle prime (quali quelle necessarie a sostenere l’esigenza di un intervento chirurgico o poco meno).

Il richiamo alla causale delle spese computate a parte ed in aggiunta alla somma fissa da erogare mensilmente all’altro coniuge, nulla dice circa natura ordinarie delle spese aggiuntive ovvero straordinarie; risolvendosi, nel primo caso, in una componente ulteriore delle erogazioni ordinarie e, nel secondo, nella vera erogazione straordinaria.

Solo le spese straordinarie così connotate ed estranee come tali al circuito della ordinarietà, salvo la loro urgenza, vanno poi concordate tra i coniugi per evitare i conflitti dovuti alla loro unilaterale decisione e, in difetto, richiedono l’accertamento in un autonomo titolo esecutivo.

10.8 Conclusivamente, per l’indicata categoria di spesa ed ai fini della sua ripetibilità da parte del genitore che l’abbia anticipata resta possibile la formazione di un precetto su un titolo integrato da cui risultino, per loro elencazione ed all’esito di mera operazione aritmetica, gli esborsi sostenuti.

Ciò non toglie che quegli importi saranno eventualmente contestabili dal genitore, chiamato a contribuirvi dal preesistente titolo esecutivo, in sede di incidente di cognizione introducibile nelle forme dell’opposizione precetto o all’esecuzione ex art. 615 c.p.c., per i profili della proporzionalità ed adeguatezza rispetto alle esigenze del mantenimento e, quindi, ai bisogni del figlio.

11. All’esito delle svolte valutazioni deve quindi formularsi il seguente principio di diritto:

“In materia di rimborso delle spese cdd. straordinarie sostenute dai genitori per il mantenimento del figlio, fermo il carattere composito della dizione utilizzata dal giudice, occorre in via sostanziale distinguere tra: a) gli esborsi che sono destinati ai bisogni ordinari del figlio e che, certi nel loro costante e prevedibile ripetersi anche lungo intervalli temporali, più o meno ampi, sortiscono l’effetto di integrare l’assegno di mantenimento forfettizzato dal giudice – o, anche, consensualmente determinato dai genitori – e possono essere azionati in forza del titolo originario di condanna adottato in materia di esercizio della responsabilità in sede di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio ovvero all’esito di procedimenti relativi ai figli al di fuori del matrimonio, previa una allegazione che consenta, con mera operazione aritmetica, di preservare del titolo stesso i caratteri della certezza, liquidità ed esigibilità; b) le spese che, imprevedibili e rilevanti nel loro ammontare, in grado di recidere ogni legame con i caratteri di ordinarietà dell’assegno di contributo al mantenimento, richiedono per la loro azionabilità l’esercizio di un’autonoma azione di accertamento in cui convergono il rispetto del principio dell’adeguatezza della posta alle esigenze del figlio e quello della proporzione del contributo alle condizioni economico-patrimoniali del genitore onerato e tanto in comparazione con quanto statuito dal giudice che si sia pronunciato sul tema della responsabilità genitoriale a seguito di separazione, divorzio, annullamento e nullità del vincolo matrimoniale e comunque in ordine ai figli nati fuori dal matrimonio”.

12. Il giudice di appello ha fatto corretta applicazione degli indicati principi ed il ricorso per cassazione, infondato nei termini indicati, va pertanto respinto.

13. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo indicate.

Si dispone che in caso di diffusione del presente provvedimento siano omesse le generalità e gli altri dati identificativi a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente AAAA a rifondere a BBBB le spese di lite che liquida in Euro 3.200,00 di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali al 15% forfettario sul compenso ed accessori di legge.

Dispone che in caso di diffusione del presente provvedimento siano omesse le generalità e gli altri dati identificativi a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17; va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 27 ottobre 2020.

Depositato in Cancelleria il 13 gennaio 2021

Il ruolo del fisioterapista in farmacia

04/01/2021 N. 111 - Consiglio di Stato sezione seconda

Alla stregua di quanto previsto dal D.M. n. 741 del 14 settembre 1994, (art. 1, comma 2), “in riferimento alla diagnosi ed alle prescrizioni del medico, nell’ambito delle proprie competenze, il fisioterapista:

a) elabora, anche in équipe multidisciplinare, la definizione del programma di riabilitazione volto all’individuazione ed al superamento del bisogno di salute del disabile;

b) pratica autonomamente attività terapeutica per la rieducazione funzionale delle disabilità motorie, psicomotorie e cognitive utilizzando terapie fisiche, manuali, massoterapiche e occupazionali;

c) propone l’adozione di protesi ed ausili, ne addestra all’uso e ne verifica l’efficacia;
d) verifica le rispondenze della metodologia riabilitativa attuata agli obiettivi di recupero funzionale”.

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Responsabilità genitoriale: competente il giudice del luogo di residenza abituale del minore

21/12/2020 n. 29171 - SEZIONI UNITE

1. Con ricorso in data 13 novembre 2013, AAAA premesso di avere contratto nel Comune di (OMISSIS), in data (OMISSIS), matrimonio civile con BBBB – adiva Tribunale di Milano, chiedendo pronunciarsi la separazione personale dei coniugi, con addebito al marito, con le conseguenti statuizioni in ordine all’affidamento della figlia minore CCCC, ed al suo mantenimento.

1.1. Instauratosi il contraddittorio, il resistente si costituiva eccependo il difetto di giurisdizione del giudice italiano, a favore del Tribunale portoghese “Tribunal de Comarca e de Familia e Menores de Almada”, ed avanzando, nel merito, domanda di addebito della separazione e richiesta di affidamento della minore.

1.2. Con sentenza n. 14085, depositata il 12 dicembre 2015, il Tribunale di Milano – per quel che rileva in questa sede disattendeva l’eccezione di difetto di giurisdizione proposta dal resistente, pronunciava la separazione dei coniugi, senza addebito, ed affidava la figlia minore alla madre, con la quale avrebbe convissuto in Opera, stabilendo i tempi e le modalità di frequentazione del padre e ponendo a carico di quest’ultimo un assegno di mantenimento della minore.

2. La Corte d’appello di Milano, con sentenza n. 2883/2018, depositata il 12 giugno 2018, rigettava il gravame proposto da AAAAA, ribadendo la sussistenza della giurisdizione del giudice italiano, già affermata dal Tribunale, e disattendendo, nel merito, le pretese dell’istante.

2.1. La Corte rilevava, in relazione alla causa di separazione personale dei coniugi, che l’appellata BBBB., cittadina italiana, era residente nel Comune di (OMISSIS), ove svolgeva altresì la sua attività lavorativa, che aveva interrotto solo momentaneamente per un periodo di aspettativa – per ricongiungersi con il marito residente in (OMISSIS), facendo, poi, ritorno in Italia nell’agosto 2012. La Corte riteneva, pertanto, che il giudizio di separazione fosse stato correttamente incardinato in Italia, nel luogo di residenza della ricorrente, ai sensi dell’art. 3 del Regolamento CE n. 2201/2003.

2.2. Quanto all’affidamento della minore, il giudice di appello rilevava che la medesima, nata a (OMISSIS), era anagraficamente residente in (OMISSIS), con la madre e la sorella, dove era stata altresì iscritta all’asilo, nel quale sarebbe ritornata a (OMISSIS), al ritorno delle vacanze estive trascorse in (OMISSIS). Il ritardo nel rientro in Italia era stato determinato dal fatto che il padre aveva indebitamente trattenuto la bambina per un mese in più in (OMISSIS), avendo i genitori pattuito che il rientro della minore in Italia sarebbe dovuto, invece, avvenire nell'(OMISSIS). La sottrazione della minore alla genitrice affidataria era stata, peraltro, accertata dal Tribunale di Circoscrizione e di Famiglia e Minori di Almada, con sentenza del 20 marzo 2014, che aveva accolto la richiesta proposta in tal senso del Pubblico Ministero. La causa era stata, pertanto, correttamente incardinata, a giudizio della Corte, nel luogo – tale riconosciuto anche dal giudice portoghese nella succitata pronuncia – di abituale residenza della minore, ai sensi dell’art. 8 del Regolamento CE nn. 2201/2003.

3. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione AAAA nei confronti di BBBB, affidato a tre motivi. L’intimata non ha svolto attività difensiva. Il Procuratore Generale ha concluso per il rigetto del ricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo di ricorso, AAAA denuncia il difetto di giurisdizione del giudice italiano, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1 e art. 362 c.p.c..

1.1. La censura del ricorrente all’impugnata sentenza si incentra essenzialmente sulla questione di giurisdizione relativa all’affidamento della minore, dolendosi l’istante del fatto che la Corte d’appello abbia ritenuto che il luogo di residenza abituale della figlia CCCC. fosse da individuarsi – all’epoca dei fatti per cui è causa – nel Comune di (OMISSIS), laddove per otto mesi, dal (OMISSIS), la medesima avrebbe vissuto presso il padre in (OMISSIS). Tale collocazione della bambina all’estero sarebbe stata peraltro effettuata, d’accordo tra le parti, per consentire alla madre di reperire lavoro in Italia, dove la medesima aveva deciso di ritornare nell'(OMISSIS). Dal (OMISSIS), epoca alla quale risalirebbe la rottura di fatto dei rapporti tra i coniugi, pertanto, la minore avrebbe avuto la sua stabile residenza in (OMISSIS), con conseguente iscrizione presso il Sistema sanitario portoghese.

1.2. Trascorsi, pertanto, ben otto mesi dal cambiamento della precedente residenza della minore, non avrebbe potuto la madre ad avviso del ricorrente – instaurare il giudizio di separazione dinanzi al Tribunale di Milano, facendo uso del meccanismo della cosiddetta “ultrattività della preesistente residenza abituale”, quale criterio di attribuzione della giurisdizione nell’ambito dell’Unione Europea, atteso che l’art. 9 del Regolamento CE n. 2201/2003 “sancisce la possibilità di adire ancora il tribunale della residenza anteriore per un periodo limitato di tempo e cioè tre mesi dopo il mutamento di residenza abituale del minore”.

1.3. Il motivo è infondato.

1.3.1. Secondo il costante insegnamento di questa Corte, invero, la giurisdizione sulle domande relative all’affidamento dei figli ed al loro mantenimento, ove pure proposte congiuntamente a quella di separazione giudiziale, appartiene al giudice del luogo in cui il minore risiede abitualmente, a norma dell’art. 8 del Regolamento CE n. 2201/2003 del Consiglio del 27 novembre 2003. Tale criterio, informato all’interesse superiore del minore e, segnatamente, al criterio della vicinanza, riveste una tale pregnanza da condurre ad escludere che il consenso del genitore alla proroga della giurisdizione quanto alle domande concernenti i minori – pure ammessa dall’art. 12 del citato regolamento, in presenza del consenso di entrambi i coniugi – sia ravvisabile nella mancata contestazione della giurisdizione da parte di un coniuge con riguardo alla domanda di separazione (Cass. Sez. U., 30/12/2011, n. 30646; Cass. Sez. U., 05/06/2017, n. 13912).

1.3.2. Da tale affermazione di principio circa il cosiddetto “rapporto di prossimità del minore”, discende che nei giudizi di separazione e di divorzio, che attengano – come nella specie – anche all’affidamento ed alla collocazione di un figlio minorenne, al fine di determinare quale sia il giudice nazionale dotato di giurisdizione, deve aversi riguardo alla residenza del nucleo familiare, all’interno del quale il medesimo vive, al momento della proposizione della domanda, rimanendo ininfluente il successivo trasferimento del figlio con un genitore all’estero (Cass. 11/06/2019, n. 15728). In tema di giurisdizione sulle domande inerenti la responsabilità genitoriale su figli minori non residenti abitualmente in Italia, formulate nel giudizio di separazione o di divorzio introdotto dinanzi al giudice italiano, il criterio determinativo cogente della residenza abituale del minore, previsto dall’art. 8, par. 1, del Regolamento CE n. 2201 del 2003 e art. 3 del Regolamento CE n. 4 del 2009, trova, invero, fondamento nel superiore e preminente interesse di quest’ultimo a che i provvedimenti che lo riguardano siano adottati dal giudice più vicino al luogo della sua residenza effettiva, nonché nell’esigenza di realizzare la concentrazione di tutte le azioni giudiziarie ad esso relative (Cass. Sez. U., 02/10/2019, n. 24608).

Di conseguenza, anche nel caso in cui nel giudizio di separazione o di divorzio, introdotto innanzi al giudice italiano, siano avanzate domande inerenti la responsabilità genitoriale ed il mantenimento di figli minori, che non siano residenti abitualmente in Italia, ma in altro stato membro dell’Unione Europea, la giurisdizione su tali domande spetta, rispettivamente ai sensi dell’art. 8, par. 1, del Regolamento CE n. 2201 del 2003 e art. 3 del Regolamento CE n. 4 del 2009, all’autorità giudiziaria dello Stato di residenza abituale dei minori al momento della loro proposizione, dovendosi salvaguardare l’interesse superiore e preminente dei medesimi a che i provvedimenti che li riguardano siano adottati dal giudice più vicino al luogo di residenza effettiva degli stessi, nonchè realizzare la tendenziale concentrazione di tutte le azioni che li riguardano, attesa la natura accessoria della domanda relativa al mantenimento rispetto a quella sulla responsabilità genitoriale (Cass. Sez. U., 27/11/2018, n. 30657).

1.3.3. Nel caso di specie, è incontroverso tra le parti – avendolo affermato anche lo stesso ricorrente -, e risulta dalla sentenza di appello, che alla data di proposizione del ricorso per separazione dei coniugi ((OMISSIS)), concernente anche l’affidamento e la collocazione della figlia minore, quest’ultima era ormai stabilmente residente in Italia presso la madre. Tanto da essere stata iscritta come rilevato dalla Corte territoriale – all’asilo nel Comune di (OMISSIS), nel quale aveva fatto ritorno nel (OMISSIS), al suo rientro in Italia. Orbene, al fine di accertare quale sia lo Stato in cui ha la residenza abituale un figlio di tenera età, nato da genitori non uniti in matrimonio che vivono in Paesi diversi, e di individuare in conseguenza il giudice nazionale dotato di giurisdizione, al fine di assumere i provvedimenti riguardanti il minore, ben possono valorizzarsi indicatori di natura proiettiva, quali – appunto – l’iscrizione del bambino presso l’asilo in un determinato Paese ed il godimento dell’assistenza sanitaria presso il sistema pediatrico del medesimo Stato (Cass. Sez. U., 30/03/2018, n. 8042).

1.3.4. D’altro canto, come evidenziato dalla sentenza di appello lo stesso Tribunale portoghese di Almada, con pronuncia del 20 marzo 2014, non ha dubitato del fatto che CCCC fosse abitualmente residente in Italia, ove avrebbe dovuto fare rientro, per accordo delle parti, già nell'(OMISSIS), al punto da accogliere la domanda del Pubblico Ministero di riconsegna della medesima alla madre.

1.3.5. Da quanto suesposto discende, pertanto, che deve ritenersi sussistente la giurisdizione del giudice italiano a giudicare della presente controversia.

2. Con il secondo e terzo motivo di ricorso, AAAA denuncia l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

2.1. Lamenta il ricorrente che la Corte d’appello non abbia preso adeguatamente in esame le prove documentali prodotte a sostegno della domanda di addebito della separazione alla moglie, nonché a fondamento della richiesta di riduzione dell’assegno di mantenimento, corrisposto a favore della figlia minore.

2.2. Le censure sono inammissibili.

2.2.1. Con il ricorso per cassazione – anche se proposto con riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 – la parte non può, invero, rimettere in discussione, proponendo una propria diversa interpretazione, la valutazione delle risultanze processuali e la ricostruzione della fattispecie operate dai giudici del merito, poichè la revisione degli accertamenti di fatto compiuti da questi ultimi è preclusa in sede di legittimità (cfr., ex plurimis, Cass., 07/12/2017, n. 29404; Cass., 04/08/2017, n. 19547; Cass., 02/08/2016, n. 16056).

L’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nel testo novellato dal D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, conv. in L. 7 agosto 2012, n. 134, introduce, invero, nell’ordinamento un vizio specifico denunciabile per cassazione, relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia). Ne consegue che, nel rigoroso rispetto delle previsioni dell’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6 e art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, il ricorrente deve indicare il “fatto storico”, il cui esame sia stato omesso, il “dato”, testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il “come” e il “quando” tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua “decisività”, fermo restando che l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sè, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorchè la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie (Cass. Sez. U., 07/04/2014, nn. 8053 e 8054; Cass., 29/10/2018, n. 27415).

2.2.2 Nel caso concreto, l’impugnata sentenza ha adeguatamente motivato – alla stregua delle risultanze probatorie in atti – in ordine alle ragioni per le quali ha disatteso la richiesta di addebito, ritenendo giustificato l’allontanamento dell’odierna resistente dal (OMISSIS), al fine di riprendere il suo lavoro presso l’Istituto Europeo di Oncologia, “dove era assunta con contratto a tempo indeterminato, essendo scaduto il periodo di aspettativa per maternità”, nonché immotivato l’addebito rivolto dal marito alla moglie, di avere quest’ultima privilegiato esclusivamente i propri interessi lavorativi e la propria realizzazione personale, non avendo l’appellante D.C.V. neppure impugnato le motivate statuizioni rese sul punto dal giudice di primo grado.

2.2.3. Quanto alla richiesta di riduzione dell’assegno, la Corte territoriale è pervenuta alla decisione di lasciarne invariato l’importo stabilito dal Tribunale, sulla base di una motivata valutazione comparativa dei redditi delle parti in causa, e tenuto conto anche dei due diversi contesti geografici nei quali i medesimi si trovano a vivere.

2.2.4. A fronte di tali motivate statuizioni, la censura si risolve in una allegazione di questioni di merito, attraverso la sostanziale richiesta di riesame di atti e documenti – le cui risultanze, peraltro, non sempre sono state riprodotte nel ricorso, nel rispetto del principio di autosufficienza – e la riproposizione di temi di indagini già sottoposi al giudice a quo. Le doglianze devono, pertanto, essere disattese.

3. Per tutte le ragioni esposte, il ricorso va rigettato, senza alcuna statuizione sulle spese, attesa la mancata costituzione della controricorrente.

P.Q.M.
La Corte, pronunciando a Sezioni Unite, rigetta il ricorso. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello, ove dovuto, per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Dispone, ai sensi del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52, che in caso di diffusione della presente sentenza/ordinanza si omettano le generalità e gli altri dati identificativi delle parti.

Così deciso in Roma, il 17 novembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 21 dicembre 2020

le collaborazioni tra fondazioni sanitarie ed aziende private non sono aiuti di stato - studio per realizzazione tamponi diagnostici covid

17/12/2020 n. 8126 - Consiglio di Stato -sezione terza

sul ricorso numero di registro generale 5074 del 2020, proposto dalla Fondazione I.R.C.C.S. Policlinico San Matteo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giorgio Fraccastoro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Piemonte 39;

contro

Technogenetics S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Abiosi, Filippo Brunetti, Francesco Scanzano, Amelia Mazzucchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Scanzano in Roma, via XXIV Maggio n. 43;
nei confronti

DiaSorin S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonella Borsero, Carlo Merani, Luisa Torchia, Gabriele Sabato, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luisa Torchia in Roma, viale Bruno Buozzi n. 47;

sul ricorso numero di registro generale 5076 del 2020, proposto da
Diasorin S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonella Borsero, Carlo Merani, Luisa Torchia, Gabriele Sabato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luisa Torchia in Roma, viale Bruno Buozzi n. 47;
contro

Technogenetics S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Abiosi, Filippo Brunetti, Francesco Scanzano, Amelia Mazzucchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Scanzano in Roma, via XXIV Maggio n. 43;
nei confronti

Fondazione I.R.C.C.S. Policlinico San Matteo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giorgio Fraccastoro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Piemonte 39;
per la riforma

quanto ad entrambi i ricorsi in appello:

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale Per La Lombardia (sezione Prima) n. 01006/2020, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Technogenetics S.r.l. e di Diasorin S.p.A. e di Fondazione I.R.C.C.S. Policlinico San Matteo e di Technogenetics S.r.l.;

Viste le ordinanze nn. 4270 e 5760 del 2020;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2020 il Cons. Giovanni Tulumello e uditi per le parti gli avvocati Giorgio Fraccastoro, Francesco Scanzano, Amelia Mazzucchi, Antonella Borsero, Carlo Merani, Luisa Torchia e Gabriele Sabato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con distinti ricorsi in appello – rispettivamente rubricati ai nn. 5074 e 5076 del 2020 – la Fondazione I.R.C.C.S. Policlinico San Matteo (d’ora in avanti anche solo Fondazione) e la s.p.a. DiaSorin hanno impugnato la sentenza in forma semplificata del T.A.R. Lombardia, sede di Milano, I Sezione interna, n. 1006/2020.

Technogenetics S.r.l. si è costituita, per resistere ai ricorsi, in entrambi i giudizi.

Con ordinanza n. 4270/2020 i ricorsi sono stati riuniti, ed è stata accolta la domanda cautelare con conseguente sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata.

È stato altresì ordinato al Direttore del Dipartimento per la formazione superiore e per la ricerca del M.I.U.R. di presentare una relazione informativa circa le prassi operative seguite dagli IRCCS nell’applicazione dell’articolo 8, comma 5, del d.lgs. n. 288/2003, con particolare riferimento alla provenienza (privata/pubblica) della proposta delle linee di ricerca.

Con successiva ordinanza n. 5760/2020 è stata respinta l’istanza proposta da Technogenetics S.r.l. di revoca della citata ordinanza n. 4270/2020, ed è stato assegnato termine al M.I.U.R. fino al 15 novembre 2020 per il deposito della relazione istruttoria già disposta con la medesima ordinanza.

Il 19 novembre 2020 il M.I.U.R. ha depositato tale relazione.

Dopo lo scambio delle memorie conclusionali e delle repliche, i ricorsi sono stati definitivamente trattenuti in decisione all’udienza del 10 dicembre 2020, svoltasi ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020 n. 28, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e dell’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, attraverso collegamento in videoconferenza secondo le modalità indicate dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.

2. La sentenza gravata ha accolto il ricorso proposto da Technogenetics S.r.l. contro la Determina del Direttore Generale della Fondazione, n° 5/D.G./0277 del 23 marzo 2020, con la quale è stata accettata “…la proposta di collaborazione avanzata dalla “Diasorin S.p.A.” per la valutazione di test sierologici e molecolari per la diagnosi di infezione da SARS-Cov-2 a cura del Laboratorio di Virologia Molecolare, sotto la Responsabilità Scientifica del prof. Fausto Baldanti (Responsabile della U.O.S. Virologia Molecolare)”, ed ha annullato tale provvedimento “e l’accordo ad essa connesso”.

Il giudice di primo grado ha, in particolare, ritenuto che gli accordi di collaborazione ex art. 8, comma 5, del d. lgs. 16 ottobre 2003, n. 288 (nel cui ambito le parti del contratto dedotto in giudizio qualificano il medesimo):

– hanno come oggetto “quello dell’industrializzazione dei risultati della ricerca svolta dalle Fondazioni Irccs e dagli Istituti; ricerca che può essere effettuata in via esclusiva da tali Enti, ovvero in collaborazione con altri soggetti, come strutture di ricerca e di assistenza sanitaria, pubbliche e private, università, istituti di riabilitazione”;

– “integrano veri e propri contratti con uno specifico contenuto economico e patrimoniale e con obbligazioni a carico di entrambe le parti, sono, in linea di principio, soggetti al rispetto dei principi interni ed eurounitari in materia di contratti pubblici”;

– differiscono dagli accordi relativi alle “attività strumentali”, disciplinate dall’art. 9 del d. lgs. 288/2003.

Ha quindi operato una ricognizione del contenuto dell’accordo, giungendo alla conclusione che il suo contenuto, nonché “i profili relativi alla durata dell’accordo, agli esoneri di responsabilità e alla proprietà dei risultati dell’attività compresa nell’accordo, ne confermano la complessità e la non riducibilità ad una mera opera di testazione di prodotti”, concludendo nel senso che “l’accordo non può essere ricondotto a quelli cui si riferisce l’art. 8, comma 5, del d.l.vo 2003 n. 288 (….)”.

Ha osservato il T.A.R. che “La Fondazione Irccs è legittimata, ex art. 8, comma 5, cit. ad avvalersi di altri soggetti per industrializzare i risultati della sua ricerca scientifica, svolta come attività istituzionale, ma, tramite questo tipo di accordi, non pone la sua struttura e le sue capacità a disposizione di un particolare soggetto privato, per consentirgli di conseguire risultati scientifici che resteranno nell’esclusiva disponibilità del privato, anche per ciò che attiene alla proprietà e alla titolarità dei brevetti”: laddove invece “Il Policlinico San Matteo, a fronte della fornitura di prototipi da parte di Diasorin, si è impegnato, dietro pagamento di un corrispettivo, a mettere a disposizione dell’operatore privato le sue conoscenze scientifiche, i suoi laboratori, il suo personale, dipendente e non, il suo know how al fine di conseguire, anche attraverso l’elaborazione di test innovativi, nuovi risultati, nuovi prodotti e nuove invenzioni, la cui titolarità resta riservata a Diasorin spa”.

Sul presupposto della sussumibilità dell’accordo dedotto in giudizio nello schema tipologico di cui all’art. 9 del d. lgs. n. 288/2003, la sentenza gravata ha affermato che si tratterebbe di un “contratto attivo, in forza del quale è l’amministrazione ad obbligarsi ad eseguire una serie di prestazioni in favore di un soggetto privato in cambio di un compenso variamente articolato”, non soggetto “alla specifica disciplina del codice dei contratti pubblici, poiché esso non rientra negli appalti o concessioni di lavori, servizi o forniture”, ma che “rientra nell’ambito di applicazione dei principi eurounitari in tema di evidenza pubblica”.

Sull’ulteriore presupposto della qualificazione come ente pubblico delle Fondazioni IRCCS, ha quindi ritenuto che “anche l’individuazione del concessionario di un bene patrimoniale indisponibile, come nel caso di specie, soggiace ai principi comunitari, sicché deve avvenire all’esito di una procedura ad evidenza pubblica, che garantisca l’apertura al mercato e il confronto competitivo tra gli operatori del settore”.

La qualificazione della fattispecie in termini di rapporto di concessione di un bene pubblico ha infine indotto il giudice di primo grado a ritenere sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lettera b) del codice del processo amministrativo, con la precisazione che “la controversia non attiene a profili patrimoniali, ma ha ad oggetto la scelta dell’amministrazione di procedere all’affidamento, senza il previo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica, sicché la controversia attiene ad interessi legittimi, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo”.

Sulla base di tali presupposti argomentativi, il T.A.R. ha quindi accolto la censura con cui Technogenetics aveva lamentato che “il contratto è stato affidato in violazione dei principi interni e comunitari, a mente dei quali i rapporti di cui si tratta, ancorché attivi per l’amministrazione, devono essere affidati sulla base di una procedura coerente con i principi di trasparenza, proporzionalità, pubblicità, imparzialità, parità di trattamento che sostanziano il proprium delle procedure ad evidenza pubblica; principi del tutto disattesi nel caso di specie”; nonché quella “strettamente collegata alla prima, con la quale la ricorrente lamenta l’alterazione della concorrenza” e quella “diretta a contestare la disparità di trattamento e l’alterazione della concorrenza nel mercato di riferimento”.

3. Nell’ordine logico delle questioni devono essere esaminate con priorità le censure di natura processuale formulate dalle parti appellanti.

3.1. Con il primo motivo del proprio ricorso in appello la Fondazione deduce “Error in procedendo. Violazione dell’art. 60 c.p.a.”, assumendo che vi sarebbe stato un “abuso” della sentenza in forma semplificata, in quanto la decisione è stata adottata senza un’adeguata istruttoria.

La censura è infondata.

Come deducono i successivi mezzi, e come si vedrà in sede di esame – nel merito – degli stessi, le critiche che le parti appellanti rivolgono alla sentenza gravata si appuntano su errori di valutazione giuridica compiuti dal primo giudice, rispetto ai quali il dedotto difetto di istruttoria processuale, quand’anche sussistente, sarebbe irrilevante.

La piattaforma documentale su cui è stata adottata la sentenza di primo grado appare congruente rispetto alla decisione sull’unico motivo del ricorso di primo grado.

È vero che DiaSorin aveva chiesto, nella memoria depositata l’11 maggio 2020, che fosse disposta attività di verificazione o di consulenza tecnica “sulla circostanza che l’attività svolta dal Policlinico San Matteo fosse esclusivamente di verifica e di validazione ai fini della marcatura CE”: ma tale istanza istruttoria era stata formulata in via meramente tuzioristica, avendo la parte prodotto (documenti da 12 a 16 del fascicolo di primo grado) ampia documentazione attestante sia la completezza del prototipo prima della validazione, sia le attività effettivamente svolte in tale processo, rispettivamente, dalla Fondazione e da DiaSorin.

Il materiale istruttorio, dunque, era assolutamente completo sul punto.

In ogni caso dal verbale di udienza non risulta opposizione delle parti rispetto all’adozione del contestato strumento decisorio.

3.2. Il quarto motivo dell’appello DiaSorin deduce che “Il giudice, senza preavvisare le parti, ha deciso il giudizio non avendo prospettato il fatto che avrebbe riqualificato la fattispecie in una forma del tutto diversa da quella indicata e descritta da tutte le parti del giudizio”.

La censura è infondata.

La sentenza della IV Sezione di questo Consiglio di Stato, n. 3364/2015, invocata sia nel ricorso in appello che in memoria conclusionale, afferma princìpi esattamente opposti a quelli che l’appellante pretenderebbe di ricavarne (tanto che rigetta la censura di violazione dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm.): “Il fatto, poi, che l’ipotizzata violazione sia stata considerata dal T.A.R. rilevante sub specie di ritenuta nullità della convenzione (al di là della condivisibilità o meno in diritto della conclusione, su cui si tornerà appresso) non comportava affatto un obbligo di previo avviso alle parti, trattandosi di esercizio del potere attribuito al giudice di apprezzare le conseguenze giuridiche dei fatti sottoposti alla sua attenzione; opinare diversamente, e quindi ritenere che il primo giudice fosse tenuto ad avvertire le parti della possibilità che i predetti fatti fossero valutati come elementi sintomatici di una nullità (anziché di una mera annullabilità), vorrebbe dire ampliare in modo eccessivo il dovere del giudice di venire in soccorso alle parti ex art. 73, comma 3, cod. proc. amm., dovere che è posto a garanzia del contraddittorio, e non di un inesistente diritto delle parti di essere previamente informate su come il giudice valuterà, in termini di qualificazione giuridica, i fatti portati alla sua attenzione”.

Giunge viceversa a conclusioni opposte – ribadendo peraltro “il principio secondo il quale il nomen iuris attribuito dall’Amministrazione ad un proprio atto o ad un proprio provvedimento non vincola il Giudice adito, che può riqualificarlo” – la pure invocata sentenza della IV Sezione n. 5570/2015: ma ad una lettura del fatto emerge che in tale circostanza la sentenza cassata aveva riqualificato come “motivato diniego” un atto di “comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza”.

Il punto su cui si incentra la disciplina dell’avvertimento processuale ex art. 73, comma 3, del codice del processo amministrativo è quello del rilievo d’ufficio, da parte del giudicante, di una questione che viene poi posta a fondamento della decisione.

Nel caso di specie il primo giudice non ha rilevato d’ufficio alcuna questione non dedotta alle parti nella dialettica processuale, ma ha diversamente qualificato (non già la natura e gli effetti, ma) il contenuto del contratto dedotto in giudizio, e ne ha conseguentemente individuato la relativa disciplina giuridica, rispetto alla prospettazione della parte ricorrente (che peraltro conteneva già il riferimento alla violazione del vigente codice dei contratti pubblici, dell’art. 3 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 e degli art. 107 e 108 del T.F.U.E.).

Vero è, piuttosto, che l’ampiezza dei parametri normativi dell’unico motivo del ricorso di primo grado [“violazione del principio di concorrenza, uguaglianza di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza. Violazione e falsa applicazione dei princìpi essenziali del codice dei contratti pubblici (….)”], che ha attributo al primo giudice un ampio spazio per l’integrazione e l’individuazione di tali parametri, avrebbe dovuto semmai porre, in quel giudizio, un problema di genericità dell’atto introduttivo, più che legittimare (nei termini, non fondati, che si sono esaminati) una successiva censura connessa alla diversa (recte: integrata) qualificazione della fattispecie.

3.3. Entrambe le appellanti propongono una censura che contesta la qualificazione come concessione di bene pubblico ritenuta nella sentenza di primo grado, facendo discendere dall’accoglimento di tale mezzo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Osserva il Collegio che il T.A.R., come già accennato, ha operato la ridetta qualificazione all’esito di uno sforzo teso ad individuare una ipotesi di giurisdizione esclusiva entro la quale sussumere la propria giurisdizione sulla domanda tendente a far dichiarare l’inefficacia dell’accordo.

In disparte l’impossibilità di condividere tale opzione qualificatoria per le ragioni già indicate dalla Sezione nella richiamata ordinanza cautelare n. 4270/2020 (per l’“assenza del requisito di esclusività che ordinariamente caratterizza il rapporto concessorio”), e sulle quali si tornerà, ciò che appare dirimente per respingere le censure in esame è che le parti appellanti, nel portare alle estreme conseguenze il (criticato) ragionamento del primo giudice, incorrono nel medesimo vizio d’impostazione.

L’atto impugnato in primo grado è la Determina del Direttore Generale n° 5/D.G./0277 del 23 marzo 2020, pubblicata in data 25 marzo, con la quale è stata accettata “la proposta di collaborazione avanzata dalla DiaSorin S.p.A. per la valutazione di test sierologici e molecolari per la diagnosi di infezione da SARS-Cov-2 a cura del Laboratorio di Virologia Molecolare”.

Si tratta di un provvedimento amministrativo (prenegoziale), come tale impugnabile in sede di giurisdizione generale di legittimità (al pari dell’aggiudicazione).

Altra – e successiva – questione è quella dell’individuazione del giudice competente a dichiarare l’inefficacia (o l’invalidità) del contratto, ove venisse accolta la domanda di annullamento di tale provvedimento.

Com’è noto, quella dell’inefficacia è categoria meramente descrittiva, che presuppone una qualificazione negoziale in termini di invalidità: essa è, nondimeno, utilizzata dall’art. 121 del codice del processo amministrativo, per motivi di uniforme adattamento della Direttiva che regola il settore degli appalti pubblici agli ordinamenti interni degli Stati membri, per disciplinare le conseguenze negoziali dell’annullamento giurisdizionale del provvedimento terminale della fase dell’evidenza pubblica nel rito ex art. 120 stesso codice relativo all’impugnazione degli atti relativi a procedure concernenti “pubblici lavori, servizi o forniture”.

Se però si sostiene, come nella prospettazione delle parti appellanti, che l’accordo in questione non rientra in alcuno degli schemi tipologici disciplinati dal codice dei contratti pubblici, la cui proiezione processuale è data dalle richiamate disposizioni, la sorte dello stesso in conseguenza dell’invalidità del provvedimento abilitante non è disciplinata (in termini di inefficacia) da tali norme, ma va individuata, sul terreno dell’invalidità negoziale, secondo i princìpi generali (con oscillazioni che, sulla base della ricognizione e qualificazione dell’interesse tutelato dall’evidenza pubblica, conducono ora – secondo il tradizionale orientamento della Corte di Cassazione: ex multis, Sez. I, 28 marzo 1996, n. 2842 – alla figura dell’annullabilità; e ora – Consiglio di Stato, V, decisione 24 settembre 2003 n. 5444 – a quella della nullità).

Nel caso di specie, tuttavia, questa seconda questione non si pone in ragione dell’esito del giudizio, come meglio si dirà in seguito.

3.4. Le parti appellanti hanno contestato e contestano l’interesse della ricorrente in primo grado, e la relativa legittimazione, sia in relazione alla sussistenza di un effettiva concorrenzialità con DiaSorin nell’ambito dello stesso mercato, sia in merito alla giustiziabilità nel caso di specie – terzo motivo di appello DiaSorin – dell’interesse che sorregge il ricorso di Technogenetics.

DiaSorin afferma in particolare che la ricorrente in primo grado avrebbe un interesse non correlato ad una competizione commerciale riferita al medesimo settore di mercato, ma piuttosto strumentale a creare un’azione di disturbo nella commercializzazione dei test sierologici e molecolari, più affidabili di quelli rapidi (“Si tratterebbe, in altre parole, di un’azione di disturbo su ampia scala, un’operazione di competition by litigation volta a disincentivare la gestione e il monitoraggio dell’epidemia tramite i test sierologici a favore dei test rapidi”).

Technogenetics replica dichiarando di commercializzare anch’essa un prodotto a prelievo venoso.

Osserva il Collegio che la relativa documentazione è stata prodotta nel giudizio di appello: nulla di tutto ciò è stato però documentato in questi termini nel giudizio di primo grado, pur a fronte dell’eccezione di difetto di legittimazione attiva (se si esclude la produzione dell’iscrizione alla camera di commercio e la visura camerale della società).

Inoltre la società appellata, a pag. 17 della memoria depositata il 14 luglio 2020, richiama una “istanza presentata da Technogenetics il 30 marzo 2020 per la validazione dei propri test rapidi sierologici (documentata dalla Fondazione stessa – si confronti il documento 4 della rispettiva memoria in primo grado)”.

In realtà tale documento è una e-mail inviata da Technogenetics il 30 marzo 2020, e prontamente riscontrata (dieci minuti dopo), con la quale non si è proposta un’attività di validazione (che anzi si dà per avvenuta), ma piuttosto la fornitura dei relativi test: “sperando di fare cosa gradita, le invio informazioni come aggiornamento della linea TechnoGenetics dedicata all’emergenza Sars-CoV-2. Nell’ottica di supportare la diagnostica del Coronavirus e contenere il diffondersi del contagio la nostra azienda è lieta di comunicare la disponibilità di un nuovo Test Diagnostico Rapido per la determinazione qualitativa degli anticorpi IgM ed IgG.. (….) A differenza di altri test in proposizione sul mercato ha una validazione ampia, validato anche su casi italiani”.

Ritiene il Collegio che ancorché da tali elementi emerga come il ricorso di primo grado fosse assistito da un interesse che l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 4270/2020 ha condivisibilmente individuato come quello “non già a competere sull’attività di sperimentazione e ricerca messa a disposizione dall’Istituto, ma) a tutelare porzioni di “mercato” acquisite nel settore in cui già opera con propri strumenti diagnostici brevettati”, e come verosimilmente sia stato sollecitato ed operato un sindacato di tipo oggettivo, nondimeno la fondatezza, nel merito, dei motivi di appello, e l’infondatezza del ricorso di primo grado, assumono rilievo dirimente ed assorbente rispetto a tale questione.

4. I temi devoluti con le residue censure, di natura sostanziale, riguardano: il contenuto dell’accordo oggetto di giudizio; la disciplina dello stesso, in relazione ai suoi possibili contenuti; le conseguenze della qualificazione in punto di soggezione alle regole del diritto dell’U.e. dei contratti pubblici.

4.1. Le parti controvertono in merito al contenuto dell’accordo oggetto della determinazione impugnata.

L’oggetto dell’accordo, per come dallo stesso definito (art. 1), è la “valutazione (….) di test sierologici e molecolari per la diagnosi da infezione da SARS_cov_2 da successivamente sviluppare e produrre rispettivamente da parte di DiaSorin e da parte di DiaSorin Molecular LLC, affiliata americana di DiaSorin (…)”.

Sostiene tuttavia l’appellata che alcuni riferimenti testuali contenuti nelle successive disposizioni, nonché alcune dichiarazioni di stampa, lascerebbero intendere che esso riguardasse anche lo sviluppo del prodotto, propedeutico alla validazione: “la titolarità della ricerca era (…..) in capo al San Matteo che ha scelto Diasorin come partner della sperimentazione senza ricorrere alla necessaria procedura dell’evidenza pubblica”.

Poiché le parti appellanti hanno documentato che anche essa appellata ha concluso, nelle medesime forme, analoghi accordi con altre strutture sanitarie pubbliche, nella memoria di replica Technogenetics si è in proposito difesa precisando che “i contratti conclusi da Technogenetics con quei due enti hanno pacificamente riguardato una validazione di test di produzione della stessa Technogenetics. Si è trattato, cioè, di un percorso la cui esperibilità senza l’espletamento di procedure competitive è pacifica e non è oggetto di contestazione”.

Assume dunque la stessa ricorrente in primo grado che a suo avviso l’accordo avente ad oggetto la validazione pacificamente non necessita di procedure competitive.

4.2. La questione è intimamente connessa a quella concernente la disciplina delle attività di ricerca, e delle relative utilizzazioni industriali, svolte con l’ausilio degli I.R.C.C.S.

In argomento il Collegio ritiene anzitutto che siano fondate le censure relative alla qualificazione data dalla sentenza di primo grado, per escludere che l’accordo in questione sia soggetto alla disciplina di cui all’art. 8 del d. lgs. 16 ottobre 2003, n. 288.

Il quarto morivo dell’appello della Fondazione contesta la qualificazione come concessione di beni: “il TAR pretermette l’elemento essenziale della causa dell’accordo e cioè la collaborazione, che si esplica attraverso la condivisione di mezzi, di risorse, di conoscenze e finanche dei rischi tra la parte pubblica e quella privata. In altre parole, l’attività del San Matteo non si esaurisce nella mera messa a disposizione in favore di DiaSorin, di “una particolare utilità” (cfr. pag. 34 della sentenza impugnata), ovverosia di strutture e di conoscenze scientifiche, ma è integrata da un facere suscettibile di valutazione economica (remunerato da un corrispettivo nell’ambito del quale devono ricomprendersi anche le royalties sulle vendite)” (censure analoghe sono presenti nel secondo e nel quinto motivo dell’appello DiaSorin).

La censura è fondata nella parte in cui deduce che il primo giudice ha incentrato la sua analisi su di un aspetto strutturale (la pretesa messa a disposizione di un complesso aziendale), laddove la prestazione dell’Istituto ha invece riguardo ad un elemento funzionale (l’attività di sperimentazione).

Ribadita dunque – anche mediante il precedente richiamo alla sintetica ma esauriente motivazione sul punto del provvedimento cautelare – l’impossibilità di qualificare la fattispecie in termini di concessione di bene pubblico, e dunque della fondatezza delle relative censure, parimenti fondato risulta il secondo motivo dell’appello della Fondazione, con il quale si contesta la “sussunzione dell’articolato contrattuale al paradigma normativo previsto per gli IRCCS dall’articolo 9 del d.lgs. n. 288/2003 afferente ai c.d. “Accordi strumentali”, ovverosia quelli che vengono perfezionati da un Istituto di ricerca e soggetti pubblici e privati per “attività diverse da quelle istituzionali” (censure analoghe sono svolte nel secondo motivo dell’appello Diasorin).

Sostiene l’appellante che il procedimento di validazione scientifica del kit diagnostico, necessaria a DiaSorin per ottenere la marcatura CE, rientrerebbe nelle “attività istituzionali di ricerca proprie della Fondazione IRCCS San Matteo”, ai sensi degli artt. 2 e 4 dello Statuto: ““Fare ricerca”, del resto, è la missione istituzionale degli IRCCS come il San Matteo”.

Osserva l’appellante a sostegno della propria censura che i contenuti sinallagmatici, e i relativi vantaggi economici dell’accordo, unitamente all’obiettivo della industrializzazione dei risultati della ricerca, non tolgono che “nell’ambito delle prestazioni svolte, il San Matteo ha esercitato le proprie attività istituzionali e le proprie prerogative pubbliche di ricerca scientifica”, come dimostrerebbe il fatto che anche altri IRCSS “hanno concluso nel medesimo periodo di riferimento (si ricordi dettato dall’emergenza pandemica Covid 19 e dunque da esigenze di peculiare urgenza e speditezza), accordi di collaborazione scientifica del tutto analoghi a quello che qui interessa”.

Tale considerazione escluderebbe le attività in questione da quelle non strettamente istituzionali e strumentali, che costituiscono invece il presupposto per l’applicazione dell’art. 9 del d. lgs. 288/2003.

Il citato art. 9 – peraltro neppure menzionato nel ricorso di primo grado – riguarda infatti le attività strumentali a quelle istituzionali, e non queste ultime: laddove è fin troppo evidente che nella fattispecie in esame si controverte intorno alle forme di esplicazione di un’attività istituzionale, quale la sperimentazione di prodotti per la diagnosi dell’infezione da SARS_ Cov_2 da immettere sul mercato.

4.4. La ricognizione della disciplina delle forme di collaborazione degli I.R.C.C.S con soggetti pubblici e privati in ambito istituzionale deve prendere mosse dall’art. 8, comma 4, del citato d.lsg. 288/2003: “Le Fondazioni IRCCS e gli Istituti non trasformati attuano misure idonee di collegamento e sinergia con altre strutture di ricerca e di assistenza sanitaria, pubbliche e private, con le Università, con istituti di riabilitazione e con analoghe strutture a decrescente intensità di cura, avvalendosi, in particolare, delle reti di cui all’articolo 43 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, all’interno delle quali attuare comuni progetti di ricerca, praticare comuni protocolli di assistenza, operare la circolazione delle conoscenze e del personale con l’obiettivo di garantire al paziente le migliori condizioni assistenziali e le terapie più avanzate, nonché le ricerche pertinenti”.

Il successivo comma 5 regola poi lo sfruttamento industriale dei risultati della ricerca: “Al fine di trasferire i risultati della ricerca in ambito industriale e salvaguardando comunque la finalità pubblica della ricerca, le istituzioni e gli enti disciplinate dal presente decreto legislativo possono stipulare accordi e convenzioni, costituire e/o partecipare a consorzi, società di persone o di capitali, con soggetti pubblici e privati di cui sia accertata la qualificazione e l’idoneità. In nessun caso eventuali perdite dei consorzi e delle società partecipate possono essere poste a carico della gestione degli enti. I predetti rapporti devono disciplinare:

a) le modalità di distribuzione dei profitti connessi alla eventuale brevettazione dei risultati ed al loro sfruttamento, vincolandone in ogni caso la destinazione al finanziamento delle attività istituzionali;

b) adeguate regole di trasparenza dei flussi finanziari, con obblighi di rendicontazione;

c) obiettivi e tempi certi per il loro raggiungimento;

d) idonee modalità di informazione, verifica e controllo dell’andamento del programma da parte degli organi di indirizzo e degli organi di gestione”.

Dal complesso della richiamata disciplina si ricava che per “attuare comuni progetti di ricerca”, “praticare comuni protocolli di assistenza” ed “operare la circolazione delle conoscenze” la forma della collaborazione è sostanzialmente libera (“misure idonee”).

Solo lo sfruttamento industriale è soggetto una disciplina del contratto piuttosto analitica: a tutela evidentemente degli interessi patrimoniali portati dalla parte pubblica.

Nel caso di specie, quand’anche la collaborazione fosse stata più articolata di una semplice validazione, sarebbe comunque ricaduta nel perimetro applicativo del comma 4 del citato art. 8 (e del successivo comma 5, ove suscettibile di utilizzazione industriale).

In ogni caso, in fatto, DiaSorin nella memoria conclusionale ha contestato l’affermazione della paternità pubblica del test: “In particolare si richiama il doc. 13 (fasc. TAR) con cui il dott. Bonelli ha ripercorso con puntualità gli step della concezione del test sierologico e del successivo rapporto con il San Matteo. Ugualmente la dr.ssa Minnucci ha relazionato in ordine al test molecolare (doc. 12 fasc. TAR) e tanto il prof. Palù (doc. 14 fasc. TAR) quanto la prof.ssa Cirillo hanno più nel dettaglio spiegato il rapporto tra il test sierologico concepito da DiaSorin con l’equipe del dott. Bonelli e il test di neutralizzazione messo a punto dal prof. Baldanti del San Matteo, tale per cui il secondo ha consentito di verificare con estrema precisione le prestazioni del primo”.

Sul piano testuale ha poi ribadito che “la prima parte dell’Accordo regolamenta in modo inequivoco la valutazione “delle prestazioni … di un prototipo (RUO) fornito da DiaSorin e sviluppato [dalla stessa DiaSorin, n.d.r.] … allo scopo di ottenere la marcatura CE”.

Ma se è pacifico per la stessa parte appellata che la validazione, in quanto afferente la fase di industrializzazione (rispetto alla quale è propedeutica), non necessitava di procedura di evidenza pubblica, lo “sviluppo di un prodotto” che nasca da una collaborazione pubblico/privato si poneva ancor di più al di fuori da tale perimetro, perché finché non ha riflessi suscettibili di utilizzazione economica (in termini di “trasferire i risultati della ricerca in ambito industriale”) secondo la disciplina portata dall’art. 8 non necessita di alcuna forma vincolante, essendo direttamente la norma (comma 4) ad abilitare una simile collaborazione.

Se si ha riguardo ad una consapevole ed obiettiva valutazione dell’attività, anche alla luce del suo regime normativo, il problema rischia di ridursi ad una questione meramente nominalistica: come fondatamente rilevato a pag. 14 della memoria depositata l’11 maggio 2020 da DiaSorin nel giudizio di primo grado, “Il Policlinico San Matteo è (…) intervenuto nella fase di validazione: tale fase, però, pur non comportando alcuna lavorazione diretta o indiretta del prodotto, si inserisce anch’essa nel processo di ‘sviluppo’ dei kit diagnostici”.

4.5. Si contesta inoltre alle appellanti di avere inserito in contratto aspetti relativi alla fase precedente la validazione: ma, se si ha riguardo ad una consapevole ricognizione del significato e del rapporto fra i commi 4 e 5 dell’art. 8, ciò sarebbe semmai un quid pluris, anche in termini di garanzie per la parte pubblica (nel senso che la forma negoziale sarebbe stata adottata non soltanto per la fase in relazione alla quale la legge obbligatoriamente la prevede – quella dello sviluppo industriale, suscettibile di immediato sfruttamento economico -, ma anche per quella – antecedente – di sperimentazione, connotata da una naturale incertezza in merito ai suoi esiti e dunque anche da una rilevanza patrimoniale solo potenziale).

Vero è, in realtà, che sperimentazione e validazione sono categorie non necessariamente e rigidamente legate in sequenza.

Non è un caso che il Ministero della Salute abbia escluso la necessità di procedure di evidenza pubblica (profilo sul quale si tornerà specificamente al punto successivo) non solo per le attività di validazione, ma anche per quelle di “sperimentazione”.

Ciò che appare comunque dirimente, e che invece è sfuggito alla logica della decisione impugnata, è l’obiettiva valutazione dell’oggetto dell’accordo in relazione alle finalità istituzionali della Fondazione e alla disciplina normativa degli strumenti funzionali al loro perseguimento (al di là della sinallagmaticità delle prestazioni di carattere patrimoniale): come era stato osservato, con ragione, già nella memoria depositata da DiaSorin l’11 maggio 2020 nel giudizio di primo grado, “il Policlinico San Matteo, che è una Fondazione IRCCS (Istituto di ricovero e cura a carattere scientifico), poteva ricavare a sua volta benefici, ai fini dell’utilizzo delle immunoglobuline ricavate dal plasma di pazienti guariti dall’infezione di COVID-19 che lo stesso Policlinico aveva avviato a scopo sperimentale con esiti lusinghieri. Disporre di test che consentissero di verificare non solo la presenza di immunoglobuline in generale, ma in modo specifico la presenza di immunoglobuline ‘neutralizzanti’, agevolava certamente queste attività di sperimentazione”.

Scopo della Fondazione è infatti la ricerca: non erogare sovvenzioni o ricevere corrispettivi (che sono strumenti a ciò finalizzati, ma logicamente conseguenti), in ciò anche facilitando la ricerca dei privati (nelle forme giuridiche disciplinate dai commi 4 e 5 dell’art. 8 citato).

Il rapporto fra tali disposizioni, o meglio fra i due distinti ma connessi profili dalle stesse regolati, è all’evidenza un rapporto di mezzo a fine: ciò che non è stato considerato dalla sentenza gravata, che ha operato una ricostruzione del significato normativo (comunque, come osservato, ricavabile anche dal dato letterale) avulsa dallo specifico contesto sistematico e teleologico.

5. Le ulteriori censure delle appellanti riguardano la parte della sentenza gravata che ha affermato – peraltro, in conseguenza della qualificazione della fattispecie oggetto delle (fondate) critiche delle parti appellanti fin qui esaminate – la necessità che la selezione del partner della Fondazione dovesse avvenire mediante una procedura di evidenza pubblica.

L’appellata in proposito, accantonata la questione qualificatoria oggetto delle censure fin qui esaminate, osserva in memoria che “Punto centrale della questione, anche a prescindere dalla riconducibilità del Contratto all’articolo 8 o all’articolo 9 del D. Lgs. 288/2003 e dalla qualificazione giuridica del rapporto come concessione è verificare, avuto riguardo ai contenuti reali del Contratto, se la conclusione dello stesso fosse – o meno – assoggettata al rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento nazionale e dell’Unione Europea protesi alla tutela della concorrenza. (….), il tema sul quale era ed è incentrata l’impugnativa proposta in primo grado da Technogenetics è stabilire se l’utilitas assegnata alla DiaSorin (lo si ripete, quale che sia la qualificazione giuridica o il nomen che si voglia attribuire al contratto) potesse costituire bene economicamente contendibile sul mercato ed occasione di guadagno tale da imporre lo svolgimento di una procedura tesa ad assicurare il rispetto dei suddetti principi di tutela della concorrenza, trasparenza e imparzialità”.

L’ordinanza cautelare (n. 4270/2020) ha già accennato alla “difficile coniugabilità del principio di concorrenzialità e del relativo corollario dell’evidenza pubblica, con le sperimentazioni e le validazioni condotte dall’IRCS su iniziativa del privato, aventi ad oggetto “invenzioni” suscettibili di tutela brevettuale”.

Ritiene il Collegio che al di là di tale, condivisibile osservazione risulti dirimente la considerazione dell’assenza, sia sul piano strutturale che su quello funzionale, dei presupposti per l’invocazione (e l’applicazione) della normativa proconcorrenziale

La funzione dell’evidenza pubblica è, oltre a quella – contabilistica – di stipulare alle migliori condizioni e di “dare evidenza” al procedimento (il che, nella fattispecie, è avvenuto mediante la pubblicazione del provvedimento) – quella proconcorrenziale, tesa – secondo una felice definizione dottrinale – a creare artificialmente le condizioni di concorrenza in settori e nei confronti di soggetti che naturalmente potrebbero determinarsi alla stipula secondo logiche di segno diverso.

Nella fattispecie un problema di concorrenza non si pone, perché – a differenza del contratto di appalto e della concessione – strutturalmente non vi è una limitazione nella scelta dell’amministrazione ad un solo partner, la ricerca essendo “aperta” (come peraltro, in concreto, risulta pacificamente nel presente giudizio).

Difetta dunque, in ragione della struttura “aperta” del relativo settore di attività, l’obbligo di evidenza pubblica.

Questo dato è confermato da un’analisi non acritica della giurisprudenza in materia: la quale certamente afferma che la non riconducibilità di una procedura ad evidenza pubblica agli schemi tipologici del codice dei contratti pubblici non incide sulla soggezione ai princìpi concorrenziali valevoli per tutte le attività contrattuali della p.a., pur se non soggette a disciplina puntuale di stampo nazionale o di derivazione europea.

Ciò in ossequio ai princìpi del Trattato in tema di tutela della concorrenza valevoli anche al di là dei confini tracciati da direttive specifiche in quanto tesi ad evitare restrizioni ingiustificate e sproporzionate alla regola generale della libertà di competizione (Cons. Stato, Sez. VI, sent. 10 gennaio 2007, n. 30; 19 maggio 2008, n. 2280: quest’ultima decisione, in particolare, rinviene nell’esigenza “di rispetto della par condicio” fra imprenditori il ricorso ai princìpi del Trattato).

Princìpi analoghi sono affermati nella Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici, pubblicata nella G.U.C.E. C179 del 1° agosto 2006 in tutti i casi in cui un soggetto pubblico decida di individuare un contraente per l’attribuzione di un’utilitas di rilievo economico comunque contendibile fra più operatori del mercato

Nel caso di specie – sia in concreto, che in astratto – difetta l’elemento strutturale della restrizione, e conseguentemente quello funzionale della (esigenza di) garanzia di una contesa: difettano, in altre parole, i presupposti per invocare il diritto europeo della concorrenza.

5.1. Tali conclusioni appaiono obbligate alla luce delle emergenze fattuali acquisite al giudizio.

Per quanto riguarda nello specifico la Fondazione appellante, la società appellata non ha fornito alcun principio di prova per negare quanto dalla stessa Fondazione documentato: vale a dire, il carattere non esclusivo né escludente dell’accordo contestato, e l’apertura alla valutazione di altre analoghe (anche contestuali) proposte di accordo (il che corrisponde, in concreto, alla previsione del richiamato art. 8, comma 4, del d. lgs. n. 288/2003).

La Sezione, in considerazione della delicatezza della materia e del suo rilievo per gli interessi generali della salute pubblica (oltre che del relativo settore economico), si è fatta altresì carico di operare, mediante una documentata relazione delle competenti amministrazioni centrali, una ricognizione delle prassi relative.

Va precisato, anche in relazione alle successive difese della parte appellata, che il valore di tali emergenze ha un rilievo evidentemente non qualificatorio (di competenza della giurisdizione), ma applicativo: nel senso che una corretta applicazione del comando normativo implica, in un settore quale quello della ricerca scientifica (specie a fronte dei tempi imposti dall’emergenza pandemica), una prospettiva di realismo giuridico (oltre che di buon senso) tale da non vanificare la sintesi operata dalla norma fra tensione alla ricerca (e connessa previsione normativa di forme il più possibile incentivanti) e garanzia del rispetto della natura pubblica dell’ente e del suo ruolo istituzionale (quest’ultimo comprendente, evidentemente, anche l’interesse collettivo alla massima evoluzione, nelle forme previste dalla legge, degli sviluppi della ricerca in materia sanitaria).

La verifica di tali prassi, conformi al significato letterale delle richiamate disposizioni e all’esegesi teleologica delle stesse come fin qui individuati, rappresenta evidentemente un riscontro ulteriore, sul piano applicativo, della richiamata costruzione normativa della relazione fra attività di ricerca sanitaria e disciplina dei contratti degli enti pubblici.

L’istruttoria è stata dunque disposta non per qualificare, ma per conoscere: possono certamente esistere prassi contra legem, ma sarebbe quanto meno irrealistico ritenere che lo siano tutte (o meglio, che l’intera, comune prassi applicativa nazionale sia difforme dal parametro normativo).

5.2. Altro elemento che la parte appellata, ricorrente in primo grado, ha utilizzato per sostenere l’esistenza nella fattispecie di un bene contendibile o limitato sono i cc.dd. materials, vale a dire i campioni organici messi a disposizione per sviluppare il prototipo.

In disparte il rilievo che tale messa a disposizione ontologicamente non implica l’insussistenza del prototipo all’atto dell’inizio dell’attività di validazione, ciò appare dirimente nel senso dell’infondatezza della censura della ricorrente in primo grado è che non è stata acquisito un principio di prova del carattere esclusivo di tali campioni, in tesi insufficiente a soddisfare ulteriori ed analoghe richieste di validazione.

5.3. Le vicende, successive, relative all’acquisto da parte della Regione Lombardia dei kit validati (o sviluppati) dalla Fondazione, allegate dall’appellata come conferme della denunciata alterazione della concorrenza, sono in tal senso irrilevanti.

In primo luogo, per la radicale considerazione, in fatto, che DiaSorin ha smentito che oggetto di tale fornitura fossero i test oggetto dell’accordo dedotto in giudizio (bensì altri test, precedentemente valutati in altra sede).

In secondo luogo, perché l’argomento di parte appellata non dimostra che i tempi della validazione (e dello sviluppo) siano conseguenza della sede in cui lo stesso è avvenuto: in altre parole, quand’anche il test DiaSorin validato dalla Fondazione fosse stato realmente commercializzato in tempi brevi, ciò sarebbe dipeso dal fatto che la società appellante in tempi brevi aveva sviluppato il prodotto, e non dal fatto che lo aveva validato (o sviluppato) presso la Fondazione, proprio in ragione del carattere non escludente di tale accordo, che non avrebbe impedito contestuali o addirittura precedenti accordi con altre aziende, in grado di seguire la medesima (o una migliore) tempistica, aventi ad oggetto la stessa attività.

5.3. In sintesi, e in conclusione sul punto, gli esiti del giudizio dimostrano come il profilo centrale della questione fosse stato fondatamente – e con singolare chiarezza – colto alle pagine 7 e 8 della memoria depositata l’11 maggio 2020 da DiaSorin nel giudizio di primo grado: “La verifica, da parte di una struttura sanitaria pubblica, di un prodotto di un’azienda privata destinato alla salute delle persone è vicenda del tutto usuale e non comporta assolutamente nulla di quanto prospettato dalla ricorrente. Che nella verifica del prodotto il laboratorio pubblico possa utilizzare proprie specifiche capacità è del tutto fisiologico e non introduce alcun elemento di contraddizione rispetto a quanto già esposto sopra; non comporta, in particolare, né una violazione dei principi sulla concorrenza, né un beneficio particolare reso a un operatore commerciale”.

Ogni ulteriore riferimento, anche di natura personale, contenuto nel ricorso di primo grado ovvero nelle successive difese della parte appellata, ai contatti fra la Fondazione e DiaSorin (da quest’ultima definito – a pag. 11 della memoria di replica depositata il 28 novembre 2020 – “insinuante affermazione”), non ha avuto ridondanza in vizi apprezzabili nell’ambito dei motivi di ricorso dedotti in giudizio (i quali sono risultati infondati, in fatto e in diritto, per le ragioni sopra rappresentate), e come tale esula dall’ambito del sindacato giurisdizionale di tipo soggettivo sollecitato dal ricorso di primo grado.

6. L’appellata, nei propri scritti difensivi, ha chiesto “di sollevare davanti alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267, paragrafo 1, lett. a), del citato TFUE la seguente questione pregiudiziale: – se possa considerarsi un aiuto di Stato ex art. 107, paragrafo 1, del medesimo Trattato l’attività di collaborazione scientifica svolta da un’amministrazione pubblica in favore esclusivo di una società privata, in assenza di una procedura ad evidenza pubblica, ai fini dello sviluppo o, comunque, dell’ottimizzazione di dispositivi medico-diagnostici in vitro la cui proprietà intellettuale e brevettuale, nonostante l’impiego di risorse pubbliche, rimane nella disponibilità del privato”, lamentando il fatto che “Sia il TAR sia il Consiglio di Stato hanno omesso una pronuncia espressa sul punto”.

La questione non è stata esaminata dal primo giudice perché assorbita, ed è stata riproposta con la memoria depositata il 14 luglio 2020.

A supporto di tale domanda l’appellata deduce che “DiaSorin ha beneficiato, a discapito delle altre concorrenti sul mercato, di un chiaro ausilio collaborativo ai fini dell’ottimizzazione e dello sviluppo dei test poi distribuiti sul mercato. L’alterazione della concorrenza risulta, peraltro, documentata dagli affidamenti diretti che ha conseguito DiaSorin e che Technogenetics già ha documentato”.

Osserva il Collegio, che per la prima volta si trova a delibare tale richiesta, che l’esatta ricostruzione della causa dell’accordo in esame e della sua disciplina consente, in relazione all’estraneità di tale fattispecie alla materia della tutela della concorrenza, di escludere che le prestazioni a carico della Fondazione possano essere in alcun modo qualificate come aiuti di Stato.

L’art. 107, par. 1, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea (TFUE) definisce gli aiuti di Stato come “aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsano o minacciano di falsare la concorrenza, nella misura in cui incidono sugli scambi tra gli Stati membri”.

Nel caso in esame – per le ragioni fin qui esposte – difetta sia il requisito del pericolo (anche solo potenziale) di alterazione della concorrenza, sia il connotato strutturale della misura di favore.

La questione oggetto di rinvio pregiudiziale è pertanto manifestamente infondata: alla luce dello stesso diritto dell’U.E. di cui si invoca l’applicazione.

In quest’ottica il ruolo del giudice nazionale (anche di ultima istanza) implica, secondo la stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia, un filtro valutativo; secondo la giurisprudenza Cilfit, in particolare, la sollecitazione della parte non determina un automatismo nel senso del rinvio (Corte di giustizia, sentenza del 6 ottobre 1982, causa 283/81, Cilfit).

Il principio dell’obbligo flessibile del rinvio pregiudiziale ricavabile da questa giurisprudenza, volto anche a scongiurare un abuso del rimedio, è stato peraltro recentemente ricordato da questa Sezione nella sentenza n. 2428/2020.

Ne consegue che il difetto del presupposto interpretativo della questione sollevata ne impedisce il rinvio alla Corte di Giustizia, trattandosi – come detto – di questione manifestamente infondata alla luce di una corretta qualificazione della fattispecie.

7. I ricorsi in appello sono pertanto fondati e vanno accolti, con il conseguente rigetto – in riforma della sentenza impugnata – del ricorso di primo grado.

Sussistono le condizioni di legge, avuto riguardo alla complessità delle questioni dedotte, per disporre la compensazione fra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello riuniti, come in epigrafe proposti, li accoglie, e in riforma della sentenza impugnata rigetta il ricorso di primo grado

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2020 con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Giulio Veltri, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Giovanni Tulumello Franco Frattini

IL SEGRETARIO