Richiamata, in proposito, la giurisprudenza secondo cui “il diritto soggettivo individuale al lavoro ed alla conseguente retribuzione è sì meritevole di protezione, ma solo fino all’estremo limite in cui la sua tutela non sia suscettibile di arrecare un pregiudizio all’interesse generale (nella specie, la salute pubblica), di fronte al quale è destinato inesorabilmente a soccombere, sicché, ove il singolo intenda consapevolmente tenere comportamenti potenzialmente dannosi per la collettività, violando una disposizione di legge che quell’interesse miri specificamente a proteggere, deve sopportarne le inevitabili conseguenze” (Tribunale di Catanzaro, ord. 19 dicembre 2021 in procedimento n. 1637-1/2021 R.G,)
Non deve essere sospesa la delibera del Consiglio Direttivo dell’Ordine delle Professioni Infermieristiche che ha sospeso dall’Albo degli infermieri un infermiere che si è sottratto dall’obbligo vaccinale senza accampare un elemento ostativo alla vaccinazione ma la mancanza di un atto formale di accertamento dell’inosservanza dell’obbligo vaccinale da parte della competente Azienda Sanitaria e l’impossibilità, da parte dell’Ordine professionale, di surrogarsi a detta azienda nel compito di accertare un fatto (la mancata sottoposizione a vaccinazione) le cui conseguenze sono vincolativamente determinate dal legislatore
Infermiere non può essere sospeso per mancata vaccinazione se già in aspettativa per altro titolo
26/11/2021 - Tribunale di Milano- sezione lavoro
Con la sentenza del 26.11.2021 a firma della Dott.ssa Porcelli, il Tribunale di Milano ha accolto la richiesta di reintegra di un’infermiera sospesa per mancato assolvimento dell’obbligo vaccinale nonostante la stessa si trovasse in aspettativa retribuita biennale ex lege 104/1992.
Per il Giudice, in particolare, la sospensione presuppone, al momento della sua adozione, lo svolgimento in concreto delle prestazioni professionali da parte del soggetto che astrattamente rientra tra i lavoratori destinatari dell’obbligo di vaccinazione.
Secondo la sentenza il rapporto di lavoro della ricorrente già sospeso per la fruizione dell’aspettativa prevista dalla L. 104/1992 non può essere sospeso per altra motivazione.
medico ed infermiere manomettono i dispositivi medici ed il paziente muore
03/01/2022 n. 1 - Cassazione Penale -Sez. terza
Un evento può dirsi dovuto ad una pluralità di cause che, originando da una cooperazione colposa di condotte, lo hanno determinato. Sul punto la giurisprudenza della Corte è piuttosto univoca nell’affermare, anche in tempi estremamente recenti, che in tema di colpa professionale, qualora ricorra l’ipotesi di cooperazione multidisciplinare, ancorché non svolta contestualmente, ogni sanitario – compreso il personale paramedico – è tenuto, oltre che al rispetto dei canoni di diligenza e prudenza connessi alle specifiche mansioni svolte, all’osservanza degli obblighi derivanti dalla convergenza di tutte le attività verso il fine comune ed unico, senza che possa invocarsi il principio di affidamento da parte dell’agente che non abbia osservato una regola precauzionale su cui si innesti l’altrui condotta colposa, poiché la sua responsabilità persiste in base al principio di equivalenza delle cause, salva ”” l’affermazione dell’efficacia esclusiva della causa sopravvenuta, che presenti il carattere di eccezionalità ed imprevedibilità (per tutte: Corte di cassazione, Sezione IV penale, 30 giugno 2021, n. 24895; idem Sezione IV penale, 16 luglio 2015, n. 30991).
la colpa grave del medico va dimostrata nel caso concreto
04/01/2022 n. 1 - Corte Conti Lazio
In linea generale, giova premettere che nel caso di responsabilità amministrativa per danno sanitario, va dimostrata la colpa grave del convenuto nel caso specifico e pertanto vanno indicati quegli elementi di prova in base ai quali, nel caso concreto, l’accusa ritiene che vi sia stata violazione delle buone pratiche mediche. Non appare corretto ritenere che l’esistenza di particolari linee guida che si pongono, in astratto, in contrasto con la condotta del medico nel fatto che ha determinato una lesione al paziente sia di per sé sufficiente a dimostrare che la condotta del sanitario sia sicuramente connotata da colpa grave. In secondo luogo va evidenziato che il concetto di colpa grave si differenzia tra l’ambito civilistico (dove viene in rilievo la colpa semplice) e l’ambito giuscontabile (dove la colpa grave del medico sussiste anche per errori non scusabili per la loro grossolanità o l’assenza delle cognizioni fondamentali attinenti alla professione o il difetto di un minimo di perizia tecnica o e ogni altra imprudenza che dimostri superficialità: Corte conti sez. III n.601/2004)
La casa di cura può possedere una farmacia? Il Consiglio di Stato rimette all'udienza plenaria
27/12/2021 n. 8634 - Consiglio di Stato
È rimessa all’Adunanza plenaria – ai fini della verifica della sussistenza di un profilo di incompatibilità nella gestione societaria di una farmacia nel caso di società acquirente ai sensi dell’art. 7, c.2, l. n. 362 del 1991, partecipata come unico socio da altra società di capitali, a sua volta dedita, per oggetto sociale, alla gestione di case di cura e di assistenza – la questione relativa a quali casi e a quali condizioni una società controllante possa dirsi coinvolta, per il tramite della società controllata, nella gestione della farmacia e se è possibile la presenza, nella società partecipante, di esercenti la professione sanitaria.
la certificazione generica non esonera il sanitario dall’obbligo di vaccinarsi
23/12/2021 n. 8454 - Consiglio di Stato - sezione terza
Il medico di medicina generale che certifica il pericolo di un proprio paziente, che svolge la professione sanitaria, a somministrare il vaccino anti covid-19 deve indicare la patologia di cui soffre l’interessato, e ciò in quanto il controllo demandato alla ASL – responsabile a verificare l’idoneità della certificazione all’uopo rilasciata – concerne pur sempre la certificazione del medico di medicina generale, la quale però, proprio perché costituente l’oggetto (diretto ed esclusivo) dell’attività di verifica della ASL, deve consentire all’Amministrazione di appurare la sussistenza dei presupposti dell’esonero
neoplasia del cavo orale tecnico laboratorio
21/12/2021 n. 40998 - Cassazione Civile -sezione III
RILEVATO CHE:
1. M.S. ricorre per la cassazione della sentenza della Corte d’Appello il 14 marzo 2018, depositata il 10 maggio 2018, articolando quattro motivi.
2. Resiste con controricorso, illustrato con memoria, la Gestione liquidatoria dell’Azienda Ospedaliera Istituti Ospitalieri di Verona.
3. Nessuna attività difensiva risulta svolta in questa sede da Groupama Assicurazioni Spa, già Gan Italia Spa, e da Lloyd Adriatico SPA.
4. La ricorrente assume di aver convenuto in giudizio, dinanzi al Tribunale di Verona, l’Azienda Ospedaliera di Verona, oggi Gestione liquidatoria dell’Azienda Ospedaliera Istituti Ospitalieri di Verona, chiedendone, previo accertamento della responsabilità, ai sensi dell’art. 2087 C.C., la condanna al risarcimento dei danni per la morte di M.F., a seguito di neoplasia del cavo orale asseritamente provocata dalla esposizione a sostanze nocive durante lo svolgimento della sua attività professionale quale tecnico di laboratorio di analisi, alle dipendenze della convenuta.
5. Il Tribunale di Verona, con sentenza n. 589/2014, accoglieva la domanda, liquidando a favore dell’attrice, convivente della vittima, la somma di euro 150.000,00, ritenendo dimostrata la ricorrenza di un nesso eziologico tra le condizioni lavorative e la patologia che aveva causato la morte di M.F.. Tale conclusione si basava: i) sull’avvenuto riconoscimento, da parte del Comitato di verifica per le cause di servizio, competente ai sensi del dpr n. 461/2001, del nesso eziologico tra l’infermità denunciata – nonché verificata dalla Commissione medica dell’ospedale militare – e l’attività di servizio prestata, stante la sovrapposizione tra i fatti accertati e quelli di causa; ii) sulla valutazione delle testimonianze assunte, da cui era emerso che l’azienda convenuta aveva consentito la prosecuzione dell’esposizione del proprio lavoratore a sostanze tossi che nell’ambiente di lavoro in assenza di un adeguato sistema di aspirazione.
6. Per quanto ancora di interesse, la Gestione liquidatoria dell’Azienda ospedaliera impugnava, in via principale, la decisione, ritenendo che la dimostrazione della causa di servizio non fosse sufficiente a fornire la prova del nesso eziologico tra il decesso di M.F. e l’inalazione da parte di quest’ultimo di sostanze cancerogene durante il periodo, 1995-2001, in cui aveva prestato la sua attività lavorativa presso l’Azienda ospedaliera di Verona, perché era stato preso in considerazione tutto il periodo, dal 1971 al 2001, in cui la vittima aveva lavorato come tecnico di laboratorio, e non solo quello dal 1995 al 2001, relativo al periodo durante il quale aveva lavorato alle sue dipendenze.
7. M.S. contestava la ricostruzione della Gestione liquidatoria, segnalando, in particolare, che essa avrebbe potuto non già negare la sua responsabilità, ma chiamare in giudizio i precedenti datori di lavoro, coobbligati in solido, esperendo nei loro confronti azioni di regresso; a sua volta, proponeva appello incidentale, al fine di ottenere la condanna dell’appellante principale al pagamento della somma di euro 319. 770,00, a titolo di risarcimento per il danno subito, in applicazione delle Tabelle di Milano, detratto quanto già liquidato con la sentenza di prime cure
8. La Corte d’Appello di Venezia, con la sentenza oggetto dell’odierno ricorso, accoglieva il gravame principale, riformava, per l’effetto, la decisione di prime cure e rigettava le domande dell’odierna ricorrente, condannandola a restituire quanto percepito in esecuzione della sentenza del Tribunale, oltre agli interessi legali dal pagamento al saldo.
9. In particolare, la sentenza impugnata, premesso che entrambe le parti davano atto che doveva prendersi in considerazione solo il periodo durante il quale M.F. aveva lavorato presso l’Azienda ospedaliera di Verona, non concordava con il provvedimento impugnato quanto alla ricorrenza di «una piena sovrapposizione tra i fatti ed il nesso causale posti a fondamento della domanda giudiziale ed i fatti ed il nesso causale accertati in sede di riconoscimento della causa di servizio», perché: i) l’accertamento della causa di servizio si era fondato sulla relazione della Commissione medica ospedaliera del centro militare di medicina legale di Padova, la quale aveva preso in considerazione tutto il periodo lavorativo, anche quello dal 1971 al 1994, durante il quale della vittima aveva lavorato, con le mansioni di tecnico di laboratorio, per altri datori di lavoro; ii) il Comitato di verifica per le cause di servizio non aveva chiarito come avesse operato la propria valutazione, non bastando il rinvio, giudicato non particolarmente significativo, alla relazione del dott. Caputo – ritenuta troppo generica e basata su una lettera del 15 gennaio 1998 del prof. L. che si riferiva ad altra persona – ed a quella del prof. L. – che proprio nella lettera appena menzionata, descriveva l’inefficacia delle misure di sicurezza adottate negli anni settanta ed ottanta che non prevedevano l’uso di cappe di aspirazione funzionali e conformi agli scopi, mettendole a confronto con quelle, ritenute migliori, dell’epoca in cui scriveva (1998); iii) lo stesso Tribunale aveva atto dell’autonomia dell’accertamento della causa di servizio rispetto a quello di accertamento dell’inadempimento degli obblighi di cui all’art. 2087 C.C., pur non escludendo la possibilità di una valorizzazione del primo nell’ambito del secondo; iv) che il lavoratore fosse stato esposto a sostanze chimiche tossiche anche dopo il 1995 )o non risultava confermato ed anzi risultava smentito dalla lettera del 15 gennaio 1998 con cui il prof. L. dava atto di un miglioramento delle condizioni lavorative nonché dai testi escussi.
10. Riteneva che la sentenza di prime cure avrebbe dovuto accertare l’esposizione a quale sostanza tossica avesse determinato l’insorgenza della patologia che aveva cagionato la morte di M.F..
11. Condivideva con l’appellante principale il giudizio di illegittimità dell’ordinanza del 24 settembre 2009, con cui il Tribunale aveva autorizzato M.S. a riformulare i capitoli di prova, pur essendo già scaduti i termini perentori per le istanze istruttorie.
12. Dissentiva dal giudice di prime cure quanto all’apprezzamento delle prove testimoniali, fornendo articolata e puntuale motivazione circa le ragioni del disaccordo: i) la testimonianza di R.A. non era stata precisa quanto agli acidi cui sarebbe stato esposto M.F., né circa quali mansioni quest’ultimo avesse svolto a partire dal gennaio 1995; peraltro, il teste aveva riconosciuto che tra il 1989 ed il 2002 le condizioni di lavoro erano migliorate; ii) la persistenza del rapporto di lavoro con l’Azienda sanitaria dei testi Z. e S. non bastava a minarne l’attendibilità; iii) la testimonianza di Maria Stella G., la quale aveva dichiarato che M.F. dal 1998, cioè dal trasferimento presso la nuova sede del laboratorio, non aveva utilizzato sostanze chimiche, essendo impegnato nell’accoglienza dei pazienti e nello smistamento dei campioni biologici, non poteva essere considerata inattendibile in considerazione del suo ruolo di direttrice del laboratorio, essendolo diventata solo nel 2009, cioè successivamente alla vicenda per cui è causa; iv) tutti i testi avevano riconosciuto che erano state introdotte le cappe aspiranti e che l’attività di lavaggio delle vetrerie, considerata particolarmente pericolosa, era stata praticamente eliminata a partire dal 1998 con l’introduzione di materiali monouso e con l’uso di lavatrici meccaniche; v) il teste S. aveva reso dichiarazioni poco coerenti e imprecise.
13. Di conseguenza, giungeva alla conclusione che non fosse stata provato, secondo il criterio del più probabile che non, il nesso causale tra l’insorgenza della patologia contratta da M.F. e le condizioni di lavoro presso l’Azienda ospedaliera di Verona.
CONSIDERATO CHE:
14. Con il primo motivo la ricorrente deduce: «Violazione e falsa applicazione dell’art. 2087 C.C., in relazione agli artt. 1292 e 2055 C.C., oltre che dell’art 115 c.p.c., per avere la Corte d’Appello limitato il periodo oggetto di contestazione all’epoca successiva al 01/01/1995 (data di successione della Azienda Ospedaliera alla ULSS 25 Regione Veneto), così contravvenendo alle regole di responsabilità passiva solidale (Art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c)».
Oggetto di impugnazione è la statuizione di accoglimento del motivo di appello con cui la Gestione liquidatoria aveva chiesto di distinguere i periodi di servizio della vittima, in considerazione del fatto che aveva iniziato a prestare la propria attività per l’Azienda ospedaliera di Verona solo a partire dal 1995: dal 1971 al 1980 aveva lavorato presso gli ex Istituti ospitalieri di Verona e dal 1980 a fine 1994 presso la USSL 25 della Regione Veneto.
Secondo la ricorrente, l’accoglimento della domanda dell’appellante principale di limitare la propria responsabilità al periodo 1995-2001 derogherebbe al principio della responsabilità solidale, essendo stata accertata, proprio su domanda della Gestione liquidatoria, la ricorrenza della causa di servizio, in considerazione della nocività dell’ambiente di lavoro dal 1971 e fino al 2002. L’appellante principale, posto che l’obbligazione solidale non dà luogo né a scindibilità di cause né a litisconsorzio necessario, avrebbe potuto chiamare in causa i precedenti datori di lavoro della vittima, al fine di agire eventualmente nei loro con fronti per il regresso, e/o avrebbe dovuto dimostrare l’eventuale interruzione del nesso di causa per il periodo di tempo in cui era subentrata come datrice di lavoro di M.F.; solo così avrebbe potuto contrastare la riferibilità a sé delle conseguenze del nesso eziologico accertato dal Comitato per la verifica delle cause di servizio.
Non solo: la ricorrente contesta, imputando alla sentenza gravata la violazione dell’art. 115 c.p.c., che le parti in causa concordassero in ordine al fatto che dovesse prendersi in considerazione solo il periodo dal 1995 al 2001.
15. Con il secondo motivo alla sentenza della Corte territoriale è attribuita la «Violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 C.C., in relazione all’art. 2087 C.C., oltre che degli artt. 40 e 41 c.p., per avere la sentenza impugnata disatteso il principio causale del “più probabile che non” (Art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.)».
La Corte territoriale ha ritenuto non raggiunta la prova, secondo il criterio del più probabile che non, del nesso causale tra la patologia ad esito mortale contratta da M.F. e le condizioni di lavoro presso l’Azienda sanitaria ospedaliera di Verona, anche in ragione del fatto che «quanto alla valenza probatoria del riconoscimento della causa di servizio lo stesso Tribunale aveva dato atto che essa preside dall’accertamento delle violazioni dell’art. 2087 C.C., pur avendo aggiunto che l’autonomia dei due istituti non escludeva una qualche valorizzazione del primo nell’ambito del secondo. Valorizzazione peraltro possibile in presenza di altri elementi probatori che non appaiono però sussistere nel caso di specie».
Ad avviso della ricorrente, la Corte territoriale non avrebbe tenuto conto che l’indennizzo per causa di servizio e il risarcimento del danno per violazione dell’art. 2087 C.C., pur essendo due istituti autonomi, possono coincidere quanto all’accertamento del nesso di causa, sicché le circostanze di fatto accertate nel procedimento amministrativo non avrebbero potuto essere ignorate dal giudice di merito, senza chiarire quali differenze tra i due procedimenti le avessero impedito di dare rilievo alle conclusioni del Comitato di verifica.
Né la Corte d’Appello avrebbe potuto ritenere generica la documentazione medica prodotta in atti, visto che il parere espresso dal Comitato di verifica, ai sensi dell’art. 11 del dpr n. 461/2001, era basato su un giudizio medico-legale, chiesto peraltro dall’appellante principale, che, non essendo stato contestato, era da ritenersi passato in giudicato.
Ed avrebbe sbagliato nel ritenere errata, perché non confermata e smentita dalla lettera del 15 gennaio 1998 del prof. L. e dalla relazione dello stesso, la statuizione con cui il Tribunale aveva ritenuto accertata l’esposizione della vittima a sostanze chimiche tossiche anche dopo il subentro dell’appellante principale quale datrice di lavoro, per non aver accertato l’esposizione a quale sostanza chimica avesse determinato l’insorgenza della patologia, perché la lettera in questione era quella con cui veniva dato atto che, in un analogo procedimento, era stata riconosciuta la causa di servizio per l’esposizione della vittima, anche in quel caso, a molte sostanze tossiche e anche cancerogene e che le misure di salvaguardia adottate non erano efficaci, perché i locali del laboratorio non rispondevano alle norme in vigore e le cappe di aspirazione non erano sempre funzionanti né conformi agli scopi.
Errato sarebbe stato pretendere l’individuazione della precisa sostanza chimica che aveva determinato l’insorgenza della patologia, perché, in applicazione del principio del più probabile che non, non era necessario ottenere la certezza eziologica, dovendosi considerare come probabilità qualificata quella che aveva passato al vaglio, allo scopo di escluderne ogni apporto eziologico, le altre possibili cause dell’evento di danno, legate, ad esempio, al preesistente stato di salute della vittima ed alle sue abitudini – era risultato che M.F. non faceva uso di alcool e non era un fumatore – all’assenza di rischi professionali cui collegare altrimenti la patologia, al difetto di prova o anche solo di allegazione del verificarsi di altri fatti interruttivi del nesso di causa per il periodo in cui l’appellante principale era subentrata ai precedenti datori di lavoro della vittima. Unica casa probabile della neoplasia era risultata la nocività dell’ambiente lavorativo imputata alla violazione degli obblighi gravanti sui datori di lavoro, compresa l’Azienda ospedaliera di Verona, come era emerso anche dalle deposizioni testimoniali che avevano riferito di altre morti per patologie tumorali di colleghi di lavoro di M.F..
16. Con il terzo motivo la ricorrente censura la pronuncia impugnata per «Violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 C.C. in relazione all’art. 2087 C.C., per avere la sentenza impugnata illegittimamente ripartito l’onere probatorio tra le parti, in relazione alla sussistenza dell’inadempimento qualificato da parte del datore di lavoro. Art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c.».
Il giudice di prime cure aveva ritenuto l’azienda convenuta responsabile di aver consentito la prosecuzione, anche dopo il 1995, dell’esposizione del lavoratore a sostanze tossiche nell’ambiente di lavoro in assenza di un adeguato sistema di aspirazione, la Corte territoriale aveva ritenuto non condivisibile l’apprezzamento delle prove orali operato dal Tribunale e non raggiunta la prova della colpa della Gestione liquidatoria. La tesi della ricorrente è che il giudice a, quo abbia violato le regole sul riparto dell’onere probatorio, pretendendo che fosse l’attrice a dimostrare la colpevolezza della convenuta.
17. Con il quarto motivo la ricorrente denuncia: «Violazione dell’art. 281 ter c.p.c. per avere il Giudice dell’Appello ritenuta l’illegittimità dell’ordinanza del Giudice di prime cure del 24/09/2009, con la quale la sig.a M.S. è stata autorizzata a riformulare i capitoli di prova. Art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c.».
18. A giudizio del Collegio assumono carattere dirimente i motivi numero secondo e terzo. La questione da essi posta – la prova del nesso di causa tra la nocività dell’ambiente lavorativo imputabile, ai sensi dell’art. 2087 C.C., all’Azienda ospedaliera di Verona – va risolta tenendo a mente che, secondo la giurisprudenza di questa Corte:
a) la responsabilità contrattuale, ex art. 2087 C.C., non è di natura oggettiva per cui incombe al lavoratore, il quale lamenti un danno alla salute, l’onere di provare l’esistenza di tale nocumento, come pure la nocività dell’ambiente di lavoro, nonché il nesso tra l’uno nell’altro elemento, mentre spetta al datore di lavoro – una volta che il lavoratore abbia provato le anzidette circostanze – l’onere di dimostrare di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno, ovvero di avere adottato tutte le cautele (ex plurimis, tra le più recenti pronunce massimate, cfr. Cass. 25/01/2021, n. 1509);
b) che quand’anche la natura della responsabilità evocata fosse stata aquiliana – la questione, in verità, non emerge affatto dalla sentenza, ma è posta solo nel controricorso, ove si sostiene che la domanda risarcitoria era stata formulata iure proprio dalla convivente di M.F. e che pertanto la responsabilità avrebbe dovuto qualificarsi come extracontrattuale, in applicazione del principio secondo il quale l’azione risarcitoria dei terzi estranei al contratto di lavoro, anche se la morte del dipendente sia derivata da inadempimento contrattuale del datore di lavoro verso il dipendente ex art. 2087 C.C., trova fonte nella responsabilità di cui all’art. 2043 C.C., rappresentando il rapporto di lavoro la mera occasione della responsabilità, oggetto dell’accertamento – M.S. avrebbe dovuto dimostrare la nocività dell’ambiente di lavoro di M.F. e il nesso di causa tra detta nocività e la patologia tumorale che ne aveva determinato la morte;
e) ove sia stata accertata in sede di equo indennizzo la derivazione causale della patologia dall’ambiente di lavoro, e tale accertamento venga ritenuto utilizzabile dal giudice di merito, opera a favore del lavoratore l’inversione dell’onere della prova prevista dall’art. 2087 C.C., di modo che grava sul datore di lavoro l’onere di dimostrare di aver adottato tutte le cautele necessarie per impedire il verificarsi dell’evento dannoso. Infatti, l’autonomia dei due istituti dell’equo indennizzo e del risarcimento del danno procurato da malattia professionale non esclude che si possa realizzare una vasta area di coincidenza del nesso causale della patologia, sia ai fini dell’equo indennizzo che della malattia (Cass. 22/08/2018, n.20889; Cass. 02/08/2007, n. 17017). Deve escludersi che, pur prendendo atto dell’autonomia dell’accertamento della causa di servizio rispetto alla violazione degli obblighi di cui all’art. 2087 C.C., il giudice del merito possa fondare la propria statuizione di rigetto sulla mera affermazione della non identificabilità dell’infortunio sul lavoro con la già riconosciuta causa di servizio; sicché le circostanze di fatto accertate al fine di uno dei due benefici non possono essere ignorate ai fini dell’altro (Cass. 25/02/2005, n. 4005).
18. Orbene, la sentenza impugnata, a p. 7, ha ritenuto possibile la valorizzazione dell’accertamento della causa di servizio «in presenza di altri elementi probatori che non appaiono però sussistere nel caso di specie»; pertanto, non può dirsi che abbia considerato irrilevante l’accertamento della causa di servizio. Vero è che lo ha considerato non sufficiente a ravvisare, anche secondo il principio del più probabile che non, la ricorrenza della responsabilità dell’azienda ospedaliera di Verona, per le ragioni più estesamente esplicitate supra, § 9-12, cui si rinvia, le quali si risolvono nel rilievo attribuito: i) alla prova di un miglioramento delle condizioni lavorative a partire dal 1995, tratta indirettamente dalla più volta evocata lettera del 1998 del prof. L.;
ii) alla mancata individuazione della specifica sostanza cancerogena cui sarebbe stata esposta la vittima che ne avrebbe provocato la neoplasia ad esito mortale; iii) al diverso, rispetto a quello del giudice di prime cure, apprezzamento delle prove testimoniali che aveva consentito non solo di confermare un miglioramento dell’ambiente di lavoro, almeno a partire dal 1998, ma anche di far emergere che M.F., dal 1995, si limitava ad accogliere i pazienti presso l’ambulatorio prelievi ed a smistare i campioni biologici, senza utilizzare sostanze chimiche.
11. Ora, è pacifico che è stata dimostrata, da parte della odierna ricorrente, in termini meramente possibilistici e non anche probabilistici, come richiesto da questa Corte (cfr., ex plurimis, Cass. 25/01/2021, n. 1509), l’esposizione di M.F. a sostanze nocive e cancerogene, in grado di causare la neoplasia che ne aveva causato la morte, per un lungo lasso di tempo compreso quello durante il quale egli ebbe a svolgere la propria attività lavorativa alle dipendenze della Azienda ospedaliera di Verona.
Cionondimeno, anche alla luce del mutato orientamento giurisprudenziale che dimostra, rispetto a quello precedente, una maggiore apertura verso l’utilizzabilità dell’accertamento della causa di servizio nelle controversie aventi ad oggetto la violazione, da parte del datore di lavoro, degli obblighi di cui all’art. 2087 C.C., l’onere probatorio posto a carico di chi invochi la responsabilità di cui alla norma suddetta, richiedente l’allegazione sia degli indici della nocività dell’ambiente lavorativo cui è il lavoratore è esposto, da individuarsi nei concreti fattori di rischio, circostanziati in ragione delle modalità della prestazione lavorativa, sia del nesso eziologico tra la violazione degli obblighi di prevenzione ed i danni subiti ( Cass. 11/08/2020, n. 16869; Cass. 06/11/2019, n. 28516) non può dirsi soddisfatto mediante la mera allegazione del parere del Comitato di verifica per le cause di servizio.
13. Pur non potendosi negare, come già si è anticipato, che l’autonomia dell’indennizzo rispetto alla violazione degli obblighi prevenzionali abbia subito una certa attenuazione, né che si sia venuta a formare una vasta area di coincidenza del nesso causale della patologia con l’attività lavorativa sia ai fini dell’equo indennizzo che del riconoscimento della malattia professionale, sicché le circostanze di fatto accertate ai fini di uno dei benefici non possono essere ignorate dal giudice del merito, ai fini dell’accertamento della responsabilità ex art. 2087 C.C., deve chiarirsi che l’accertamento ai fini dell’equo indennizzo risente dei limiti della utilizzabilità in concreto da parte del giudice del merito: nel senso che deve essere o tale da non rendere necessari ulteriori accertamenti, perché fondato su riscontrabili presupposi valutativi, o deve risultare supportato da ulteriori elementi di prova.
Nella sostanza, esso non può non essere preso in considerazione e può fornire elementi di giudizio sufficienti, se ed in quanto non smentito dal raffronto critico – riservato al giudice di merito e non censurabile in sede di legittimità, se congruamente motivato – con le altre risultanze del processo.
Ebbene, nella fattispecie per cui è causa, il giudice di merito, come si è detto, lo ha preso in considerazione, ma non lo ha ritenuto sufficiente a dimostrare il nesso di causa, secondo la regola, qui applicabile, del più probabile che non. Detta regola “implica che rispetto ad ogni enunciato si consideri l’eventualità che esso possa essere vero o falso, ossia che sul medesimo fatto vi siano un’ipotesi positiva ed una complementare ipotesi negativa”, sicché, tra queste due ipotesi alternative, “il giudice deve scegliere quella che, in base alle prove disponibili, ha un grado di conferma logica superiore all’altra: sarebbe infatti irrazionale preferire l’ipotesi che è meno probabile dell’ipotesi inversa”. In altri termini, l’affermazione della verità dell’enunciato implica “che vi siano prove preponderanti a sostegno di essa: ciò accade quando vi sono una o più prove dirette – di cui è sicura la credibilità o l’autenticità – che confermano quell’ipotesi, oppure vi sono una o più prove indirette dalle quali si possono derivare validamente inferenze convergenti a sostegno di essa” (in termini, cfr. Cass. 06/07/2020, n. 13872, in motivazione, p. 25).
Nel caso di specie, l’accertamento della causa di servizio è stata l’unica addotta a supporto della ricorrenza del nesso di causa che spettava a M.S. dimostrare ed essa non è stata ritenuta tale da individuare i concreti fattori di rischio, circostanziati in ragione delle modalità della prestazione lavorativa, cui era stato esposto M.F. quando aveva lavorato alle dipendenze della controricorrente, atteso che dalla valutazione degli elementi probatori emergevano argomenti che, secondo un giudizio di fatto, di esclusiva spettanza del giudice di merito, risultavano divergenti. In particolare, dalle deposizioni testimoniali, siccome liberamente apprezzate dalla Corte d’Appello, era emerso che le mansioni cui era stato adibito a partire dal 1995 non lo costringevano a venire a contatto con sostanze cancerogene. Tale circostanza, unita a quella della in certezza in ordine alla causa che aveva reso nocivo l’ambiente di lavoro, secondo questo Collegio, assume carattere assorbente e basta a ritenere scevra dalle censure che le sono state mosse la sentenza impugnata. Non solo: rende irrilevante sulla decisione impugnata il fatto che la Corte territoriale abbia dato peso al generico miglioramento delle condizioni lavorative del laboratorio di analisi a partire dal 1998. Questa Corte ha affermato che la responsabilità ex art. 2087 C.C., pur non essendo di carattere oggettivo, deve ritenersi volta a sanzionare l’omessa predisposizione da parte del datore di lavoro di tutte quelle misure e cautele atte a preservare l’integrità psicofisica e la salute del lavoratore nel luogo di lavoro, tenuto conto del concreto tipo di lavorazione e del connesso rischio; pertanto, un generico miglioramento rispetto alle misure prevenzionali adottate nel ventennio precedente da altri datori di lavoro non avrebbe potuto far ritenere esattamente adempiuto l’obbligo di sicurezza.
In ogni caso, una volta escluso il nesso di derivazione causale tra la nocività dell’ambiente di lavori e l’evento di danno, la Corte territoriale non era tenuta ad indagare se l’Azienda ospedaliera di Verona avesse adottato le misure idonee ad impedire il verificarsi del danno, perché tale accertamento attiene al secondo ciclo causale, cioè quello da indagare solo là dove venga considerato integrato il primo.
La Corte territoriale, infatti, ha operato un’erronea commistione dei due “cicli” nei quali si articola il giudizio sulla responsabilità del datore di lavoro. Difatti, al “ciclo” che si pone “a monte” ( quello relativo all’evento dannoso e alla sua derivazione causale, la cui prova grava sul creditore/danneggiato secondo il criterio, come visto, della “preponderanza dell’evidenza”), deve seguire quello “a valle”, relativo, invece, alla possibilità (o meno) di adempiere, essendo il debitore/datore di lavoro ammesso a provare di avere adottato tutte le cautele necessarie ad impedire il verificarsi del danno e che la malattia del dipendente non è ricollegabile alla inosservanza degli obblighi di adottare tutte le cautele astrattamente e specificamente esigibili. La sentenza impugnata, per contro, una volta ritenuto che il nesso di causalità materiale non era stato provato, data la mancata dimostrazione della specifica nocività dell’ambiente di lavoro in relazione alla prestazione in concreto esplicata, non avrebbe dovuto prendere in considerazione l’eventuale adozione delle misure prevenzionali da parte della datrice di lavoro.
12. I motivi secondo e terzo non meritano, dunque, accoglimento, perché la Corte territoriale ha fatto corretta applicazione della giurisprudenza di questa Corte, quanto all’utilizzabilità del parere del Comitato di verifica per le cause di servizio e, con un accertamento di fatto insindacabile in sede di legittimità, lo ha ritenuto inidoneo, dati i riscontri probatori ritenuti divergenti, a fornire la dimostrazione, secondo la regola del più probabile, che la patologia tumorale contratta da M.F. fosse da mettere in nesso di derivazione causale con la nocività dell’ambiente di lavoro dipendente dalla violazione degli obblighi di sicurezza gravanti sulla controricorrente.
Nessun rilievo possono avere, al fine di ottenere un esito diverso, le censure della ricorrente, le quali sono tutte dirette a provocare una nuova valutazione delle risultanze processuali, diversa da quella espressa dal giudice di merito, il quale ha tratto il proprio convincimento dalla valutazione dei vari elementi probatori acquisiti, senza incorrere in alcuna violazione di legge né in incongruenze di motivazione tali da rivelare una difformità evidente della valutazione compiuta rispetto al corrispondente modello normativo.
13. Il mancato accoglimento del secondo e del terzo motivo rende superfluo lo scrutinio del primo e del quarto motivo.
14. Il ricorso va, dunque, rigettato. Le spese, in considerazione degli alterni esiti dei giudizi di merito, vengono compensate.
15. Deve darsi atto della ricorrenza dei presupposti processuali per porre a carico della ricorrente l’obbligo del pagamento del doppio contributo unificato, se dovuto.
PQM
La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese di lite.
Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater del d.p.r. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13, se dovuto.
Così deciso nella Camera di Consiglio della Terza sezione civile della Corte di Cassazione in data 13 ottobre 2021
Le specializzande somministrano una dose letale di chemioterapico ma la disorganizzazione del reparto riduce la colpa grave
28/09/2021 n. 77 - Corte Conti Umbria
Una specializzanda sbaglia a trascrivere la dose di un chemioterapico. Il paziente muore.
Nessuno si era accorto dell’errore: l’altro specializzando, il farmacista ospedaliero che si era accorto dell’errore ma ha preparato ugualmente la dose, l’infermiera che ha somministrato senza verificare.
Per il danno erariale questo non basta perchè l’errore è dovuto, anche, dall’assenza di organizzazione del reparto.
Il ruolo del fisioterapista in farmacia
04/01/2021 N. 111 - Consiglio di Stato sezione seconda
Alla stregua di quanto previsto dal D.M. n. 741 del 14 settembre 1994, (art. 1, comma 2), “in riferimento alla diagnosi ed alle prescrizioni del medico, nell’ambito delle proprie competenze, il fisioterapista:
a) elabora, anche in équipe multidisciplinare, la definizione del programma di riabilitazione volto all’individuazione ed al superamento del bisogno di salute del disabile;
b) pratica autonomamente attività terapeutica per la rieducazione funzionale delle disabilità motorie, psicomotorie e cognitive utilizzando terapie fisiche, manuali, massoterapiche e occupazionali;
c) propone l’adozione di protesi ed ausili, ne addestra all’uso e ne verifica l’efficacia;
d) verifica le rispondenze della metodologia riabilitativa attuata agli obiettivi di recupero funzionale”.
le collaborazioni tra fondazioni sanitarie ed aziende private non sono aiuti di stato - studio per realizzazione tamponi diagnostici covid
17/12/2020 n. 8126 - Consiglio di Stato -sezione terza
sul ricorso numero di registro generale 5074 del 2020, proposto dalla Fondazione I.R.C.C.S. Policlinico San Matteo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giorgio Fraccastoro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Piemonte 39;
contro
Technogenetics S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Abiosi, Filippo Brunetti, Francesco Scanzano, Amelia Mazzucchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Scanzano in Roma, via XXIV Maggio n. 43;
nei confronti
DiaSorin S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonella Borsero, Carlo Merani, Luisa Torchia, Gabriele Sabato, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luisa Torchia in Roma, viale Bruno Buozzi n. 47;
sul ricorso numero di registro generale 5076 del 2020, proposto da
Diasorin S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonella Borsero, Carlo Merani, Luisa Torchia, Gabriele Sabato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luisa Torchia in Roma, viale Bruno Buozzi n. 47;
contro
Technogenetics S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Abiosi, Filippo Brunetti, Francesco Scanzano, Amelia Mazzucchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Francesco Scanzano in Roma, via XXIV Maggio n. 43;
nei confronti
Fondazione I.R.C.C.S. Policlinico San Matteo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giorgio Fraccastoro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Piemonte 39;
per la riforma
quanto ad entrambi i ricorsi in appello:
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale Per La Lombardia (sezione Prima) n. 01006/2020, resa tra le parti.
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Technogenetics S.r.l. e di Diasorin S.p.A. e di Fondazione I.R.C.C.S. Policlinico San Matteo e di Technogenetics S.r.l.;
Viste le ordinanze nn. 4270 e 5760 del 2020;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2020 il Cons. Giovanni Tulumello e uditi per le parti gli avvocati Giorgio Fraccastoro, Francesco Scanzano, Amelia Mazzucchi, Antonella Borsero, Carlo Merani, Luisa Torchia e Gabriele Sabato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con distinti ricorsi in appello – rispettivamente rubricati ai nn. 5074 e 5076 del 2020 – la Fondazione I.R.C.C.S. Policlinico San Matteo (d’ora in avanti anche solo Fondazione) e la s.p.a. DiaSorin hanno impugnato la sentenza in forma semplificata del T.A.R. Lombardia, sede di Milano, I Sezione interna, n. 1006/2020.
Technogenetics S.r.l. si è costituita, per resistere ai ricorsi, in entrambi i giudizi.
Con ordinanza n. 4270/2020 i ricorsi sono stati riuniti, ed è stata accolta la domanda cautelare con conseguente sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata.
È stato altresì ordinato al Direttore del Dipartimento per la formazione superiore e per la ricerca del M.I.U.R. di presentare una relazione informativa circa le prassi operative seguite dagli IRCCS nell’applicazione dell’articolo 8, comma 5, del d.lgs. n. 288/2003, con particolare riferimento alla provenienza (privata/pubblica) della proposta delle linee di ricerca.
Con successiva ordinanza n. 5760/2020 è stata respinta l’istanza proposta da Technogenetics S.r.l. di revoca della citata ordinanza n. 4270/2020, ed è stato assegnato termine al M.I.U.R. fino al 15 novembre 2020 per il deposito della relazione istruttoria già disposta con la medesima ordinanza.
Il 19 novembre 2020 il M.I.U.R. ha depositato tale relazione.
Dopo lo scambio delle memorie conclusionali e delle repliche, i ricorsi sono stati definitivamente trattenuti in decisione all’udienza del 10 dicembre 2020, svoltasi ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020 n. 28, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, e dell’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137, attraverso collegamento in videoconferenza secondo le modalità indicate dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa.
2. La sentenza gravata ha accolto il ricorso proposto da Technogenetics S.r.l. contro la Determina del Direttore Generale della Fondazione, n° 5/D.G./0277 del 23 marzo 2020, con la quale è stata accettata “…la proposta di collaborazione avanzata dalla “Diasorin S.p.A.” per la valutazione di test sierologici e molecolari per la diagnosi di infezione da SARS-Cov-2 a cura del Laboratorio di Virologia Molecolare, sotto la Responsabilità Scientifica del prof. Fausto Baldanti (Responsabile della U.O.S. Virologia Molecolare)”, ed ha annullato tale provvedimento “e l’accordo ad essa connesso”.
Il giudice di primo grado ha, in particolare, ritenuto che gli accordi di collaborazione ex art. 8, comma 5, del d. lgs. 16 ottobre 2003, n. 288 (nel cui ambito le parti del contratto dedotto in giudizio qualificano il medesimo):
– hanno come oggetto “quello dell’industrializzazione dei risultati della ricerca svolta dalle Fondazioni Irccs e dagli Istituti; ricerca che può essere effettuata in via esclusiva da tali Enti, ovvero in collaborazione con altri soggetti, come strutture di ricerca e di assistenza sanitaria, pubbliche e private, università, istituti di riabilitazione”;
– “integrano veri e propri contratti con uno specifico contenuto economico e patrimoniale e con obbligazioni a carico di entrambe le parti, sono, in linea di principio, soggetti al rispetto dei principi interni ed eurounitari in materia di contratti pubblici”;
– differiscono dagli accordi relativi alle “attività strumentali”, disciplinate dall’art. 9 del d. lgs. 288/2003.
Ha quindi operato una ricognizione del contenuto dell’accordo, giungendo alla conclusione che il suo contenuto, nonché “i profili relativi alla durata dell’accordo, agli esoneri di responsabilità e alla proprietà dei risultati dell’attività compresa nell’accordo, ne confermano la complessità e la non riducibilità ad una mera opera di testazione di prodotti”, concludendo nel senso che “l’accordo non può essere ricondotto a quelli cui si riferisce l’art. 8, comma 5, del d.l.vo 2003 n. 288 (….)”.
Ha osservato il T.A.R. che “La Fondazione Irccs è legittimata, ex art. 8, comma 5, cit. ad avvalersi di altri soggetti per industrializzare i risultati della sua ricerca scientifica, svolta come attività istituzionale, ma, tramite questo tipo di accordi, non pone la sua struttura e le sue capacità a disposizione di un particolare soggetto privato, per consentirgli di conseguire risultati scientifici che resteranno nell’esclusiva disponibilità del privato, anche per ciò che attiene alla proprietà e alla titolarità dei brevetti”: laddove invece “Il Policlinico San Matteo, a fronte della fornitura di prototipi da parte di Diasorin, si è impegnato, dietro pagamento di un corrispettivo, a mettere a disposizione dell’operatore privato le sue conoscenze scientifiche, i suoi laboratori, il suo personale, dipendente e non, il suo know how al fine di conseguire, anche attraverso l’elaborazione di test innovativi, nuovi risultati, nuovi prodotti e nuove invenzioni, la cui titolarità resta riservata a Diasorin spa”.
Sul presupposto della sussumibilità dell’accordo dedotto in giudizio nello schema tipologico di cui all’art. 9 del d. lgs. n. 288/2003, la sentenza gravata ha affermato che si tratterebbe di un “contratto attivo, in forza del quale è l’amministrazione ad obbligarsi ad eseguire una serie di prestazioni in favore di un soggetto privato in cambio di un compenso variamente articolato”, non soggetto “alla specifica disciplina del codice dei contratti pubblici, poiché esso non rientra negli appalti o concessioni di lavori, servizi o forniture”, ma che “rientra nell’ambito di applicazione dei principi eurounitari in tema di evidenza pubblica”.
Sull’ulteriore presupposto della qualificazione come ente pubblico delle Fondazioni IRCCS, ha quindi ritenuto che “anche l’individuazione del concessionario di un bene patrimoniale indisponibile, come nel caso di specie, soggiace ai principi comunitari, sicché deve avvenire all’esito di una procedura ad evidenza pubblica, che garantisca l’apertura al mercato e il confronto competitivo tra gli operatori del settore”.
La qualificazione della fattispecie in termini di rapporto di concessione di un bene pubblico ha infine indotto il giudice di primo grado a ritenere sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lettera b) del codice del processo amministrativo, con la precisazione che “la controversia non attiene a profili patrimoniali, ma ha ad oggetto la scelta dell’amministrazione di procedere all’affidamento, senza il previo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica, sicché la controversia attiene ad interessi legittimi, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo”.
Sulla base di tali presupposti argomentativi, il T.A.R. ha quindi accolto la censura con cui Technogenetics aveva lamentato che “il contratto è stato affidato in violazione dei principi interni e comunitari, a mente dei quali i rapporti di cui si tratta, ancorché attivi per l’amministrazione, devono essere affidati sulla base di una procedura coerente con i principi di trasparenza, proporzionalità, pubblicità, imparzialità, parità di trattamento che sostanziano il proprium delle procedure ad evidenza pubblica; principi del tutto disattesi nel caso di specie”; nonché quella “strettamente collegata alla prima, con la quale la ricorrente lamenta l’alterazione della concorrenza” e quella “diretta a contestare la disparità di trattamento e l’alterazione della concorrenza nel mercato di riferimento”.
3. Nell’ordine logico delle questioni devono essere esaminate con priorità le censure di natura processuale formulate dalle parti appellanti.
3.1. Con il primo motivo del proprio ricorso in appello la Fondazione deduce “Error in procedendo. Violazione dell’art. 60 c.p.a.”, assumendo che vi sarebbe stato un “abuso” della sentenza in forma semplificata, in quanto la decisione è stata adottata senza un’adeguata istruttoria.
La censura è infondata.
Come deducono i successivi mezzi, e come si vedrà in sede di esame – nel merito – degli stessi, le critiche che le parti appellanti rivolgono alla sentenza gravata si appuntano su errori di valutazione giuridica compiuti dal primo giudice, rispetto ai quali il dedotto difetto di istruttoria processuale, quand’anche sussistente, sarebbe irrilevante.
La piattaforma documentale su cui è stata adottata la sentenza di primo grado appare congruente rispetto alla decisione sull’unico motivo del ricorso di primo grado.
È vero che DiaSorin aveva chiesto, nella memoria depositata l’11 maggio 2020, che fosse disposta attività di verificazione o di consulenza tecnica “sulla circostanza che l’attività svolta dal Policlinico San Matteo fosse esclusivamente di verifica e di validazione ai fini della marcatura CE”: ma tale istanza istruttoria era stata formulata in via meramente tuzioristica, avendo la parte prodotto (documenti da 12 a 16 del fascicolo di primo grado) ampia documentazione attestante sia la completezza del prototipo prima della validazione, sia le attività effettivamente svolte in tale processo, rispettivamente, dalla Fondazione e da DiaSorin.
Il materiale istruttorio, dunque, era assolutamente completo sul punto.
In ogni caso dal verbale di udienza non risulta opposizione delle parti rispetto all’adozione del contestato strumento decisorio.
3.2. Il quarto motivo dell’appello DiaSorin deduce che “Il giudice, senza preavvisare le parti, ha deciso il giudizio non avendo prospettato il fatto che avrebbe riqualificato la fattispecie in una forma del tutto diversa da quella indicata e descritta da tutte le parti del giudizio”.
La censura è infondata.
La sentenza della IV Sezione di questo Consiglio di Stato, n. 3364/2015, invocata sia nel ricorso in appello che in memoria conclusionale, afferma princìpi esattamente opposti a quelli che l’appellante pretenderebbe di ricavarne (tanto che rigetta la censura di violazione dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm.): “Il fatto, poi, che l’ipotizzata violazione sia stata considerata dal T.A.R. rilevante sub specie di ritenuta nullità della convenzione (al di là della condivisibilità o meno in diritto della conclusione, su cui si tornerà appresso) non comportava affatto un obbligo di previo avviso alle parti, trattandosi di esercizio del potere attribuito al giudice di apprezzare le conseguenze giuridiche dei fatti sottoposti alla sua attenzione; opinare diversamente, e quindi ritenere che il primo giudice fosse tenuto ad avvertire le parti della possibilità che i predetti fatti fossero valutati come elementi sintomatici di una nullità (anziché di una mera annullabilità), vorrebbe dire ampliare in modo eccessivo il dovere del giudice di venire in soccorso alle parti ex art. 73, comma 3, cod. proc. amm., dovere che è posto a garanzia del contraddittorio, e non di un inesistente diritto delle parti di essere previamente informate su come il giudice valuterà, in termini di qualificazione giuridica, i fatti portati alla sua attenzione”.
Giunge viceversa a conclusioni opposte – ribadendo peraltro “il principio secondo il quale il nomen iuris attribuito dall’Amministrazione ad un proprio atto o ad un proprio provvedimento non vincola il Giudice adito, che può riqualificarlo” – la pure invocata sentenza della IV Sezione n. 5570/2015: ma ad una lettura del fatto emerge che in tale circostanza la sentenza cassata aveva riqualificato come “motivato diniego” un atto di “comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza”.
Il punto su cui si incentra la disciplina dell’avvertimento processuale ex art. 73, comma 3, del codice del processo amministrativo è quello del rilievo d’ufficio, da parte del giudicante, di una questione che viene poi posta a fondamento della decisione.
Nel caso di specie il primo giudice non ha rilevato d’ufficio alcuna questione non dedotta alle parti nella dialettica processuale, ma ha diversamente qualificato (non già la natura e gli effetti, ma) il contenuto del contratto dedotto in giudizio, e ne ha conseguentemente individuato la relativa disciplina giuridica, rispetto alla prospettazione della parte ricorrente (che peraltro conteneva già il riferimento alla violazione del vigente codice dei contratti pubblici, dell’art. 3 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 e degli art. 107 e 108 del T.F.U.E.).
Vero è, piuttosto, che l’ampiezza dei parametri normativi dell’unico motivo del ricorso di primo grado [“violazione del principio di concorrenza, uguaglianza di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza. Violazione e falsa applicazione dei princìpi essenziali del codice dei contratti pubblici (….)”], che ha attributo al primo giudice un ampio spazio per l’integrazione e l’individuazione di tali parametri, avrebbe dovuto semmai porre, in quel giudizio, un problema di genericità dell’atto introduttivo, più che legittimare (nei termini, non fondati, che si sono esaminati) una successiva censura connessa alla diversa (recte: integrata) qualificazione della fattispecie.
3.3. Entrambe le appellanti propongono una censura che contesta la qualificazione come concessione di bene pubblico ritenuta nella sentenza di primo grado, facendo discendere dall’accoglimento di tale mezzo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Osserva il Collegio che il T.A.R., come già accennato, ha operato la ridetta qualificazione all’esito di uno sforzo teso ad individuare una ipotesi di giurisdizione esclusiva entro la quale sussumere la propria giurisdizione sulla domanda tendente a far dichiarare l’inefficacia dell’accordo.
In disparte l’impossibilità di condividere tale opzione qualificatoria per le ragioni già indicate dalla Sezione nella richiamata ordinanza cautelare n. 4270/2020 (per l’“assenza del requisito di esclusività che ordinariamente caratterizza il rapporto concessorio”), e sulle quali si tornerà, ciò che appare dirimente per respingere le censure in esame è che le parti appellanti, nel portare alle estreme conseguenze il (criticato) ragionamento del primo giudice, incorrono nel medesimo vizio d’impostazione.
L’atto impugnato in primo grado è la Determina del Direttore Generale n° 5/D.G./0277 del 23 marzo 2020, pubblicata in data 25 marzo, con la quale è stata accettata “la proposta di collaborazione avanzata dalla DiaSorin S.p.A. per la valutazione di test sierologici e molecolari per la diagnosi di infezione da SARS-Cov-2 a cura del Laboratorio di Virologia Molecolare”.
Si tratta di un provvedimento amministrativo (prenegoziale), come tale impugnabile in sede di giurisdizione generale di legittimità (al pari dell’aggiudicazione).
Altra – e successiva – questione è quella dell’individuazione del giudice competente a dichiarare l’inefficacia (o l’invalidità) del contratto, ove venisse accolta la domanda di annullamento di tale provvedimento.
Com’è noto, quella dell’inefficacia è categoria meramente descrittiva, che presuppone una qualificazione negoziale in termini di invalidità: essa è, nondimeno, utilizzata dall’art. 121 del codice del processo amministrativo, per motivi di uniforme adattamento della Direttiva che regola il settore degli appalti pubblici agli ordinamenti interni degli Stati membri, per disciplinare le conseguenze negoziali dell’annullamento giurisdizionale del provvedimento terminale della fase dell’evidenza pubblica nel rito ex art. 120 stesso codice relativo all’impugnazione degli atti relativi a procedure concernenti “pubblici lavori, servizi o forniture”.
Se però si sostiene, come nella prospettazione delle parti appellanti, che l’accordo in questione non rientra in alcuno degli schemi tipologici disciplinati dal codice dei contratti pubblici, la cui proiezione processuale è data dalle richiamate disposizioni, la sorte dello stesso in conseguenza dell’invalidità del provvedimento abilitante non è disciplinata (in termini di inefficacia) da tali norme, ma va individuata, sul terreno dell’invalidità negoziale, secondo i princìpi generali (con oscillazioni che, sulla base della ricognizione e qualificazione dell’interesse tutelato dall’evidenza pubblica, conducono ora – secondo il tradizionale orientamento della Corte di Cassazione: ex multis, Sez. I, 28 marzo 1996, n. 2842 – alla figura dell’annullabilità; e ora – Consiglio di Stato, V, decisione 24 settembre 2003 n. 5444 – a quella della nullità).
Nel caso di specie, tuttavia, questa seconda questione non si pone in ragione dell’esito del giudizio, come meglio si dirà in seguito.
3.4. Le parti appellanti hanno contestato e contestano l’interesse della ricorrente in primo grado, e la relativa legittimazione, sia in relazione alla sussistenza di un effettiva concorrenzialità con DiaSorin nell’ambito dello stesso mercato, sia in merito alla giustiziabilità nel caso di specie – terzo motivo di appello DiaSorin – dell’interesse che sorregge il ricorso di Technogenetics.
DiaSorin afferma in particolare che la ricorrente in primo grado avrebbe un interesse non correlato ad una competizione commerciale riferita al medesimo settore di mercato, ma piuttosto strumentale a creare un’azione di disturbo nella commercializzazione dei test sierologici e molecolari, più affidabili di quelli rapidi (“Si tratterebbe, in altre parole, di un’azione di disturbo su ampia scala, un’operazione di competition by litigation volta a disincentivare la gestione e il monitoraggio dell’epidemia tramite i test sierologici a favore dei test rapidi”).
Technogenetics replica dichiarando di commercializzare anch’essa un prodotto a prelievo venoso.
Osserva il Collegio che la relativa documentazione è stata prodotta nel giudizio di appello: nulla di tutto ciò è stato però documentato in questi termini nel giudizio di primo grado, pur a fronte dell’eccezione di difetto di legittimazione attiva (se si esclude la produzione dell’iscrizione alla camera di commercio e la visura camerale della società).
Inoltre la società appellata, a pag. 17 della memoria depositata il 14 luglio 2020, richiama una “istanza presentata da Technogenetics il 30 marzo 2020 per la validazione dei propri test rapidi sierologici (documentata dalla Fondazione stessa – si confronti il documento 4 della rispettiva memoria in primo grado)”.
In realtà tale documento è una e-mail inviata da Technogenetics il 30 marzo 2020, e prontamente riscontrata (dieci minuti dopo), con la quale non si è proposta un’attività di validazione (che anzi si dà per avvenuta), ma piuttosto la fornitura dei relativi test: “sperando di fare cosa gradita, le invio informazioni come aggiornamento della linea TechnoGenetics dedicata all’emergenza Sars-CoV-2. Nell’ottica di supportare la diagnostica del Coronavirus e contenere il diffondersi del contagio la nostra azienda è lieta di comunicare la disponibilità di un nuovo Test Diagnostico Rapido per la determinazione qualitativa degli anticorpi IgM ed IgG.. (….) A differenza di altri test in proposizione sul mercato ha una validazione ampia, validato anche su casi italiani”.
Ritiene il Collegio che ancorché da tali elementi emerga come il ricorso di primo grado fosse assistito da un interesse che l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 4270/2020 ha condivisibilmente individuato come quello “non già a competere sull’attività di sperimentazione e ricerca messa a disposizione dall’Istituto, ma) a tutelare porzioni di “mercato” acquisite nel settore in cui già opera con propri strumenti diagnostici brevettati”, e come verosimilmente sia stato sollecitato ed operato un sindacato di tipo oggettivo, nondimeno la fondatezza, nel merito, dei motivi di appello, e l’infondatezza del ricorso di primo grado, assumono rilievo dirimente ed assorbente rispetto a tale questione.
4. I temi devoluti con le residue censure, di natura sostanziale, riguardano: il contenuto dell’accordo oggetto di giudizio; la disciplina dello stesso, in relazione ai suoi possibili contenuti; le conseguenze della qualificazione in punto di soggezione alle regole del diritto dell’U.e. dei contratti pubblici.
4.1. Le parti controvertono in merito al contenuto dell’accordo oggetto della determinazione impugnata.
L’oggetto dell’accordo, per come dallo stesso definito (art. 1), è la “valutazione (….) di test sierologici e molecolari per la diagnosi da infezione da SARS_cov_2 da successivamente sviluppare e produrre rispettivamente da parte di DiaSorin e da parte di DiaSorin Molecular LLC, affiliata americana di DiaSorin (…)”.
Sostiene tuttavia l’appellata che alcuni riferimenti testuali contenuti nelle successive disposizioni, nonché alcune dichiarazioni di stampa, lascerebbero intendere che esso riguardasse anche lo sviluppo del prodotto, propedeutico alla validazione: “la titolarità della ricerca era (…..) in capo al San Matteo che ha scelto Diasorin come partner della sperimentazione senza ricorrere alla necessaria procedura dell’evidenza pubblica”.
Poiché le parti appellanti hanno documentato che anche essa appellata ha concluso, nelle medesime forme, analoghi accordi con altre strutture sanitarie pubbliche, nella memoria di replica Technogenetics si è in proposito difesa precisando che “i contratti conclusi da Technogenetics con quei due enti hanno pacificamente riguardato una validazione di test di produzione della stessa Technogenetics. Si è trattato, cioè, di un percorso la cui esperibilità senza l’espletamento di procedure competitive è pacifica e non è oggetto di contestazione”.
Assume dunque la stessa ricorrente in primo grado che a suo avviso l’accordo avente ad oggetto la validazione pacificamente non necessita di procedure competitive.
4.2. La questione è intimamente connessa a quella concernente la disciplina delle attività di ricerca, e delle relative utilizzazioni industriali, svolte con l’ausilio degli I.R.C.C.S.
In argomento il Collegio ritiene anzitutto che siano fondate le censure relative alla qualificazione data dalla sentenza di primo grado, per escludere che l’accordo in questione sia soggetto alla disciplina di cui all’art. 8 del d. lgs. 16 ottobre 2003, n. 288.
Il quarto morivo dell’appello della Fondazione contesta la qualificazione come concessione di beni: “il TAR pretermette l’elemento essenziale della causa dell’accordo e cioè la collaborazione, che si esplica attraverso la condivisione di mezzi, di risorse, di conoscenze e finanche dei rischi tra la parte pubblica e quella privata. In altre parole, l’attività del San Matteo non si esaurisce nella mera messa a disposizione in favore di DiaSorin, di “una particolare utilità” (cfr. pag. 34 della sentenza impugnata), ovverosia di strutture e di conoscenze scientifiche, ma è integrata da un facere suscettibile di valutazione economica (remunerato da un corrispettivo nell’ambito del quale devono ricomprendersi anche le royalties sulle vendite)” (censure analoghe sono presenti nel secondo e nel quinto motivo dell’appello DiaSorin).
La censura è fondata nella parte in cui deduce che il primo giudice ha incentrato la sua analisi su di un aspetto strutturale (la pretesa messa a disposizione di un complesso aziendale), laddove la prestazione dell’Istituto ha invece riguardo ad un elemento funzionale (l’attività di sperimentazione).
Ribadita dunque – anche mediante il precedente richiamo alla sintetica ma esauriente motivazione sul punto del provvedimento cautelare – l’impossibilità di qualificare la fattispecie in termini di concessione di bene pubblico, e dunque della fondatezza delle relative censure, parimenti fondato risulta il secondo motivo dell’appello della Fondazione, con il quale si contesta la “sussunzione dell’articolato contrattuale al paradigma normativo previsto per gli IRCCS dall’articolo 9 del d.lgs. n. 288/2003 afferente ai c.d. “Accordi strumentali”, ovverosia quelli che vengono perfezionati da un Istituto di ricerca e soggetti pubblici e privati per “attività diverse da quelle istituzionali” (censure analoghe sono svolte nel secondo motivo dell’appello Diasorin).
Sostiene l’appellante che il procedimento di validazione scientifica del kit diagnostico, necessaria a DiaSorin per ottenere la marcatura CE, rientrerebbe nelle “attività istituzionali di ricerca proprie della Fondazione IRCCS San Matteo”, ai sensi degli artt. 2 e 4 dello Statuto: ““Fare ricerca”, del resto, è la missione istituzionale degli IRCCS come il San Matteo”.
Osserva l’appellante a sostegno della propria censura che i contenuti sinallagmatici, e i relativi vantaggi economici dell’accordo, unitamente all’obiettivo della industrializzazione dei risultati della ricerca, non tolgono che “nell’ambito delle prestazioni svolte, il San Matteo ha esercitato le proprie attività istituzionali e le proprie prerogative pubbliche di ricerca scientifica”, come dimostrerebbe il fatto che anche altri IRCSS “hanno concluso nel medesimo periodo di riferimento (si ricordi dettato dall’emergenza pandemica Covid 19 e dunque da esigenze di peculiare urgenza e speditezza), accordi di collaborazione scientifica del tutto analoghi a quello che qui interessa”.
Tale considerazione escluderebbe le attività in questione da quelle non strettamente istituzionali e strumentali, che costituiscono invece il presupposto per l’applicazione dell’art. 9 del d. lgs. 288/2003.
Il citato art. 9 – peraltro neppure menzionato nel ricorso di primo grado – riguarda infatti le attività strumentali a quelle istituzionali, e non queste ultime: laddove è fin troppo evidente che nella fattispecie in esame si controverte intorno alle forme di esplicazione di un’attività istituzionale, quale la sperimentazione di prodotti per la diagnosi dell’infezione da SARS_ Cov_2 da immettere sul mercato.
4.4. La ricognizione della disciplina delle forme di collaborazione degli I.R.C.C.S con soggetti pubblici e privati in ambito istituzionale deve prendere mosse dall’art. 8, comma 4, del citato d.lsg. 288/2003: “Le Fondazioni IRCCS e gli Istituti non trasformati attuano misure idonee di collegamento e sinergia con altre strutture di ricerca e di assistenza sanitaria, pubbliche e private, con le Università, con istituti di riabilitazione e con analoghe strutture a decrescente intensità di cura, avvalendosi, in particolare, delle reti di cui all’articolo 43 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, all’interno delle quali attuare comuni progetti di ricerca, praticare comuni protocolli di assistenza, operare la circolazione delle conoscenze e del personale con l’obiettivo di garantire al paziente le migliori condizioni assistenziali e le terapie più avanzate, nonché le ricerche pertinenti”.
Il successivo comma 5 regola poi lo sfruttamento industriale dei risultati della ricerca: “Al fine di trasferire i risultati della ricerca in ambito industriale e salvaguardando comunque la finalità pubblica della ricerca, le istituzioni e gli enti disciplinate dal presente decreto legislativo possono stipulare accordi e convenzioni, costituire e/o partecipare a consorzi, società di persone o di capitali, con soggetti pubblici e privati di cui sia accertata la qualificazione e l’idoneità. In nessun caso eventuali perdite dei consorzi e delle società partecipate possono essere poste a carico della gestione degli enti. I predetti rapporti devono disciplinare:
a) le modalità di distribuzione dei profitti connessi alla eventuale brevettazione dei risultati ed al loro sfruttamento, vincolandone in ogni caso la destinazione al finanziamento delle attività istituzionali;
b) adeguate regole di trasparenza dei flussi finanziari, con obblighi di rendicontazione;
c) obiettivi e tempi certi per il loro raggiungimento;
d) idonee modalità di informazione, verifica e controllo dell’andamento del programma da parte degli organi di indirizzo e degli organi di gestione”.
Dal complesso della richiamata disciplina si ricava che per “attuare comuni progetti di ricerca”, “praticare comuni protocolli di assistenza” ed “operare la circolazione delle conoscenze” la forma della collaborazione è sostanzialmente libera (“misure idonee”).
Solo lo sfruttamento industriale è soggetto una disciplina del contratto piuttosto analitica: a tutela evidentemente degli interessi patrimoniali portati dalla parte pubblica.
Nel caso di specie, quand’anche la collaborazione fosse stata più articolata di una semplice validazione, sarebbe comunque ricaduta nel perimetro applicativo del comma 4 del citato art. 8 (e del successivo comma 5, ove suscettibile di utilizzazione industriale).
In ogni caso, in fatto, DiaSorin nella memoria conclusionale ha contestato l’affermazione della paternità pubblica del test: “In particolare si richiama il doc. 13 (fasc. TAR) con cui il dott. Bonelli ha ripercorso con puntualità gli step della concezione del test sierologico e del successivo rapporto con il San Matteo. Ugualmente la dr.ssa Minnucci ha relazionato in ordine al test molecolare (doc. 12 fasc. TAR) e tanto il prof. Palù (doc. 14 fasc. TAR) quanto la prof.ssa Cirillo hanno più nel dettaglio spiegato il rapporto tra il test sierologico concepito da DiaSorin con l’equipe del dott. Bonelli e il test di neutralizzazione messo a punto dal prof. Baldanti del San Matteo, tale per cui il secondo ha consentito di verificare con estrema precisione le prestazioni del primo”.
Sul piano testuale ha poi ribadito che “la prima parte dell’Accordo regolamenta in modo inequivoco la valutazione “delle prestazioni … di un prototipo (RUO) fornito da DiaSorin e sviluppato [dalla stessa DiaSorin, n.d.r.] … allo scopo di ottenere la marcatura CE”.
Ma se è pacifico per la stessa parte appellata che la validazione, in quanto afferente la fase di industrializzazione (rispetto alla quale è propedeutica), non necessitava di procedura di evidenza pubblica, lo “sviluppo di un prodotto” che nasca da una collaborazione pubblico/privato si poneva ancor di più al di fuori da tale perimetro, perché finché non ha riflessi suscettibili di utilizzazione economica (in termini di “trasferire i risultati della ricerca in ambito industriale”) secondo la disciplina portata dall’art. 8 non necessita di alcuna forma vincolante, essendo direttamente la norma (comma 4) ad abilitare una simile collaborazione.
Se si ha riguardo ad una consapevole ed obiettiva valutazione dell’attività, anche alla luce del suo regime normativo, il problema rischia di ridursi ad una questione meramente nominalistica: come fondatamente rilevato a pag. 14 della memoria depositata l’11 maggio 2020 da DiaSorin nel giudizio di primo grado, “Il Policlinico San Matteo è (…) intervenuto nella fase di validazione: tale fase, però, pur non comportando alcuna lavorazione diretta o indiretta del prodotto, si inserisce anch’essa nel processo di ‘sviluppo’ dei kit diagnostici”.
4.5. Si contesta inoltre alle appellanti di avere inserito in contratto aspetti relativi alla fase precedente la validazione: ma, se si ha riguardo ad una consapevole ricognizione del significato e del rapporto fra i commi 4 e 5 dell’art. 8, ciò sarebbe semmai un quid pluris, anche in termini di garanzie per la parte pubblica (nel senso che la forma negoziale sarebbe stata adottata non soltanto per la fase in relazione alla quale la legge obbligatoriamente la prevede – quella dello sviluppo industriale, suscettibile di immediato sfruttamento economico -, ma anche per quella – antecedente – di sperimentazione, connotata da una naturale incertezza in merito ai suoi esiti e dunque anche da una rilevanza patrimoniale solo potenziale).
Vero è, in realtà, che sperimentazione e validazione sono categorie non necessariamente e rigidamente legate in sequenza.
Non è un caso che il Ministero della Salute abbia escluso la necessità di procedure di evidenza pubblica (profilo sul quale si tornerà specificamente al punto successivo) non solo per le attività di validazione, ma anche per quelle di “sperimentazione”.
Ciò che appare comunque dirimente, e che invece è sfuggito alla logica della decisione impugnata, è l’obiettiva valutazione dell’oggetto dell’accordo in relazione alle finalità istituzionali della Fondazione e alla disciplina normativa degli strumenti funzionali al loro perseguimento (al di là della sinallagmaticità delle prestazioni di carattere patrimoniale): come era stato osservato, con ragione, già nella memoria depositata da DiaSorin l’11 maggio 2020 nel giudizio di primo grado, “il Policlinico San Matteo, che è una Fondazione IRCCS (Istituto di ricovero e cura a carattere scientifico), poteva ricavare a sua volta benefici, ai fini dell’utilizzo delle immunoglobuline ricavate dal plasma di pazienti guariti dall’infezione di COVID-19 che lo stesso Policlinico aveva avviato a scopo sperimentale con esiti lusinghieri. Disporre di test che consentissero di verificare non solo la presenza di immunoglobuline in generale, ma in modo specifico la presenza di immunoglobuline ‘neutralizzanti’, agevolava certamente queste attività di sperimentazione”.
Scopo della Fondazione è infatti la ricerca: non erogare sovvenzioni o ricevere corrispettivi (che sono strumenti a ciò finalizzati, ma logicamente conseguenti), in ciò anche facilitando la ricerca dei privati (nelle forme giuridiche disciplinate dai commi 4 e 5 dell’art. 8 citato).
Il rapporto fra tali disposizioni, o meglio fra i due distinti ma connessi profili dalle stesse regolati, è all’evidenza un rapporto di mezzo a fine: ciò che non è stato considerato dalla sentenza gravata, che ha operato una ricostruzione del significato normativo (comunque, come osservato, ricavabile anche dal dato letterale) avulsa dallo specifico contesto sistematico e teleologico.
5. Le ulteriori censure delle appellanti riguardano la parte della sentenza gravata che ha affermato – peraltro, in conseguenza della qualificazione della fattispecie oggetto delle (fondate) critiche delle parti appellanti fin qui esaminate – la necessità che la selezione del partner della Fondazione dovesse avvenire mediante una procedura di evidenza pubblica.
L’appellata in proposito, accantonata la questione qualificatoria oggetto delle censure fin qui esaminate, osserva in memoria che “Punto centrale della questione, anche a prescindere dalla riconducibilità del Contratto all’articolo 8 o all’articolo 9 del D. Lgs. 288/2003 e dalla qualificazione giuridica del rapporto come concessione è verificare, avuto riguardo ai contenuti reali del Contratto, se la conclusione dello stesso fosse – o meno – assoggettata al rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento nazionale e dell’Unione Europea protesi alla tutela della concorrenza. (….), il tema sul quale era ed è incentrata l’impugnativa proposta in primo grado da Technogenetics è stabilire se l’utilitas assegnata alla DiaSorin (lo si ripete, quale che sia la qualificazione giuridica o il nomen che si voglia attribuire al contratto) potesse costituire bene economicamente contendibile sul mercato ed occasione di guadagno tale da imporre lo svolgimento di una procedura tesa ad assicurare il rispetto dei suddetti principi di tutela della concorrenza, trasparenza e imparzialità”.
L’ordinanza cautelare (n. 4270/2020) ha già accennato alla “difficile coniugabilità del principio di concorrenzialità e del relativo corollario dell’evidenza pubblica, con le sperimentazioni e le validazioni condotte dall’IRCS su iniziativa del privato, aventi ad oggetto “invenzioni” suscettibili di tutela brevettuale”.
Ritiene il Collegio che al di là di tale, condivisibile osservazione risulti dirimente la considerazione dell’assenza, sia sul piano strutturale che su quello funzionale, dei presupposti per l’invocazione (e l’applicazione) della normativa proconcorrenziale
La funzione dell’evidenza pubblica è, oltre a quella – contabilistica – di stipulare alle migliori condizioni e di “dare evidenza” al procedimento (il che, nella fattispecie, è avvenuto mediante la pubblicazione del provvedimento) – quella proconcorrenziale, tesa – secondo una felice definizione dottrinale – a creare artificialmente le condizioni di concorrenza in settori e nei confronti di soggetti che naturalmente potrebbero determinarsi alla stipula secondo logiche di segno diverso.
Nella fattispecie un problema di concorrenza non si pone, perché – a differenza del contratto di appalto e della concessione – strutturalmente non vi è una limitazione nella scelta dell’amministrazione ad un solo partner, la ricerca essendo “aperta” (come peraltro, in concreto, risulta pacificamente nel presente giudizio).
Difetta dunque, in ragione della struttura “aperta” del relativo settore di attività, l’obbligo di evidenza pubblica.
Questo dato è confermato da un’analisi non acritica della giurisprudenza in materia: la quale certamente afferma che la non riconducibilità di una procedura ad evidenza pubblica agli schemi tipologici del codice dei contratti pubblici non incide sulla soggezione ai princìpi concorrenziali valevoli per tutte le attività contrattuali della p.a., pur se non soggette a disciplina puntuale di stampo nazionale o di derivazione europea.
Ciò in ossequio ai princìpi del Trattato in tema di tutela della concorrenza valevoli anche al di là dei confini tracciati da direttive specifiche in quanto tesi ad evitare restrizioni ingiustificate e sproporzionate alla regola generale della libertà di competizione (Cons. Stato, Sez. VI, sent. 10 gennaio 2007, n. 30; 19 maggio 2008, n. 2280: quest’ultima decisione, in particolare, rinviene nell’esigenza “di rispetto della par condicio” fra imprenditori il ricorso ai princìpi del Trattato).
Princìpi analoghi sono affermati nella Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici, pubblicata nella G.U.C.E. C179 del 1° agosto 2006 in tutti i casi in cui un soggetto pubblico decida di individuare un contraente per l’attribuzione di un’utilitas di rilievo economico comunque contendibile fra più operatori del mercato
Nel caso di specie – sia in concreto, che in astratto – difetta l’elemento strutturale della restrizione, e conseguentemente quello funzionale della (esigenza di) garanzia di una contesa: difettano, in altre parole, i presupposti per invocare il diritto europeo della concorrenza.
5.1. Tali conclusioni appaiono obbligate alla luce delle emergenze fattuali acquisite al giudizio.
Per quanto riguarda nello specifico la Fondazione appellante, la società appellata non ha fornito alcun principio di prova per negare quanto dalla stessa Fondazione documentato: vale a dire, il carattere non esclusivo né escludente dell’accordo contestato, e l’apertura alla valutazione di altre analoghe (anche contestuali) proposte di accordo (il che corrisponde, in concreto, alla previsione del richiamato art. 8, comma 4, del d. lgs. n. 288/2003).
La Sezione, in considerazione della delicatezza della materia e del suo rilievo per gli interessi generali della salute pubblica (oltre che del relativo settore economico), si è fatta altresì carico di operare, mediante una documentata relazione delle competenti amministrazioni centrali, una ricognizione delle prassi relative.
Va precisato, anche in relazione alle successive difese della parte appellata, che il valore di tali emergenze ha un rilievo evidentemente non qualificatorio (di competenza della giurisdizione), ma applicativo: nel senso che una corretta applicazione del comando normativo implica, in un settore quale quello della ricerca scientifica (specie a fronte dei tempi imposti dall’emergenza pandemica), una prospettiva di realismo giuridico (oltre che di buon senso) tale da non vanificare la sintesi operata dalla norma fra tensione alla ricerca (e connessa previsione normativa di forme il più possibile incentivanti) e garanzia del rispetto della natura pubblica dell’ente e del suo ruolo istituzionale (quest’ultimo comprendente, evidentemente, anche l’interesse collettivo alla massima evoluzione, nelle forme previste dalla legge, degli sviluppi della ricerca in materia sanitaria).
La verifica di tali prassi, conformi al significato letterale delle richiamate disposizioni e all’esegesi teleologica delle stesse come fin qui individuati, rappresenta evidentemente un riscontro ulteriore, sul piano applicativo, della richiamata costruzione normativa della relazione fra attività di ricerca sanitaria e disciplina dei contratti degli enti pubblici.
L’istruttoria è stata dunque disposta non per qualificare, ma per conoscere: possono certamente esistere prassi contra legem, ma sarebbe quanto meno irrealistico ritenere che lo siano tutte (o meglio, che l’intera, comune prassi applicativa nazionale sia difforme dal parametro normativo).
5.2. Altro elemento che la parte appellata, ricorrente in primo grado, ha utilizzato per sostenere l’esistenza nella fattispecie di un bene contendibile o limitato sono i cc.dd. materials, vale a dire i campioni organici messi a disposizione per sviluppare il prototipo.
In disparte il rilievo che tale messa a disposizione ontologicamente non implica l’insussistenza del prototipo all’atto dell’inizio dell’attività di validazione, ciò appare dirimente nel senso dell’infondatezza della censura della ricorrente in primo grado è che non è stata acquisito un principio di prova del carattere esclusivo di tali campioni, in tesi insufficiente a soddisfare ulteriori ed analoghe richieste di validazione.
5.3. Le vicende, successive, relative all’acquisto da parte della Regione Lombardia dei kit validati (o sviluppati) dalla Fondazione, allegate dall’appellata come conferme della denunciata alterazione della concorrenza, sono in tal senso irrilevanti.
In primo luogo, per la radicale considerazione, in fatto, che DiaSorin ha smentito che oggetto di tale fornitura fossero i test oggetto dell’accordo dedotto in giudizio (bensì altri test, precedentemente valutati in altra sede).
In secondo luogo, perché l’argomento di parte appellata non dimostra che i tempi della validazione (e dello sviluppo) siano conseguenza della sede in cui lo stesso è avvenuto: in altre parole, quand’anche il test DiaSorin validato dalla Fondazione fosse stato realmente commercializzato in tempi brevi, ciò sarebbe dipeso dal fatto che la società appellante in tempi brevi aveva sviluppato il prodotto, e non dal fatto che lo aveva validato (o sviluppato) presso la Fondazione, proprio in ragione del carattere non escludente di tale accordo, che non avrebbe impedito contestuali o addirittura precedenti accordi con altre aziende, in grado di seguire la medesima (o una migliore) tempistica, aventi ad oggetto la stessa attività.
5.3. In sintesi, e in conclusione sul punto, gli esiti del giudizio dimostrano come il profilo centrale della questione fosse stato fondatamente – e con singolare chiarezza – colto alle pagine 7 e 8 della memoria depositata l’11 maggio 2020 da DiaSorin nel giudizio di primo grado: “La verifica, da parte di una struttura sanitaria pubblica, di un prodotto di un’azienda privata destinato alla salute delle persone è vicenda del tutto usuale e non comporta assolutamente nulla di quanto prospettato dalla ricorrente. Che nella verifica del prodotto il laboratorio pubblico possa utilizzare proprie specifiche capacità è del tutto fisiologico e non introduce alcun elemento di contraddizione rispetto a quanto già esposto sopra; non comporta, in particolare, né una violazione dei principi sulla concorrenza, né un beneficio particolare reso a un operatore commerciale”.
Ogni ulteriore riferimento, anche di natura personale, contenuto nel ricorso di primo grado ovvero nelle successive difese della parte appellata, ai contatti fra la Fondazione e DiaSorin (da quest’ultima definito – a pag. 11 della memoria di replica depositata il 28 novembre 2020 – “insinuante affermazione”), non ha avuto ridondanza in vizi apprezzabili nell’ambito dei motivi di ricorso dedotti in giudizio (i quali sono risultati infondati, in fatto e in diritto, per le ragioni sopra rappresentate), e come tale esula dall’ambito del sindacato giurisdizionale di tipo soggettivo sollecitato dal ricorso di primo grado.
6. L’appellata, nei propri scritti difensivi, ha chiesto “di sollevare davanti alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267, paragrafo 1, lett. a), del citato TFUE la seguente questione pregiudiziale: – se possa considerarsi un aiuto di Stato ex art. 107, paragrafo 1, del medesimo Trattato l’attività di collaborazione scientifica svolta da un’amministrazione pubblica in favore esclusivo di una società privata, in assenza di una procedura ad evidenza pubblica, ai fini dello sviluppo o, comunque, dell’ottimizzazione di dispositivi medico-diagnostici in vitro la cui proprietà intellettuale e brevettuale, nonostante l’impiego di risorse pubbliche, rimane nella disponibilità del privato”, lamentando il fatto che “Sia il TAR sia il Consiglio di Stato hanno omesso una pronuncia espressa sul punto”.
La questione non è stata esaminata dal primo giudice perché assorbita, ed è stata riproposta con la memoria depositata il 14 luglio 2020.
A supporto di tale domanda l’appellata deduce che “DiaSorin ha beneficiato, a discapito delle altre concorrenti sul mercato, di un chiaro ausilio collaborativo ai fini dell’ottimizzazione e dello sviluppo dei test poi distribuiti sul mercato. L’alterazione della concorrenza risulta, peraltro, documentata dagli affidamenti diretti che ha conseguito DiaSorin e che Technogenetics già ha documentato”.
Osserva il Collegio, che per la prima volta si trova a delibare tale richiesta, che l’esatta ricostruzione della causa dell’accordo in esame e della sua disciplina consente, in relazione all’estraneità di tale fattispecie alla materia della tutela della concorrenza, di escludere che le prestazioni a carico della Fondazione possano essere in alcun modo qualificate come aiuti di Stato.
L’art. 107, par. 1, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea (TFUE) definisce gli aiuti di Stato come “aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsano o minacciano di falsare la concorrenza, nella misura in cui incidono sugli scambi tra gli Stati membri”.
Nel caso in esame – per le ragioni fin qui esposte – difetta sia il requisito del pericolo (anche solo potenziale) di alterazione della concorrenza, sia il connotato strutturale della misura di favore.
La questione oggetto di rinvio pregiudiziale è pertanto manifestamente infondata: alla luce dello stesso diritto dell’U.E. di cui si invoca l’applicazione.
In quest’ottica il ruolo del giudice nazionale (anche di ultima istanza) implica, secondo la stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia, un filtro valutativo; secondo la giurisprudenza Cilfit, in particolare, la sollecitazione della parte non determina un automatismo nel senso del rinvio (Corte di giustizia, sentenza del 6 ottobre 1982, causa 283/81, Cilfit).
Il principio dell’obbligo flessibile del rinvio pregiudiziale ricavabile da questa giurisprudenza, volto anche a scongiurare un abuso del rimedio, è stato peraltro recentemente ricordato da questa Sezione nella sentenza n. 2428/2020.
Ne consegue che il difetto del presupposto interpretativo della questione sollevata ne impedisce il rinvio alla Corte di Giustizia, trattandosi – come detto – di questione manifestamente infondata alla luce di una corretta qualificazione della fattispecie.
7. I ricorsi in appello sono pertanto fondati e vanno accolti, con il conseguente rigetto – in riforma della sentenza impugnata – del ricorso di primo grado.
Sussistono le condizioni di legge, avuto riguardo alla complessità delle questioni dedotte, per disporre la compensazione fra le parti delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello riuniti, come in epigrafe proposti, li accoglie, e in riforma della sentenza impugnata rigetta il ricorso di primo grado
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini, Presidente
Giulio Veltri, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Giovanni Pescatore, Consigliere
Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Giovanni Tulumello Franco Frattini
IL SEGRETARIO